Sentencia SOCIAL Nº 2311/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2023/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02311/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003903
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002023 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 640/2018
RECURRENTE/S D/ña Ramona
ABOGADO/A: NURIA MORILLO FERNÁNDEZ
PROCURADOR: MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , MUTUA ASEPEYO , HOSPITAL BEGOÑA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
FERNANDO GIL MADRERA , , , , , , ,
Sentencia núm. 2311/2019
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2023/2019, formalizado por la Procuradora Dª María Teresa Carnero
López, en nombre y representación de Dª Ramona , bajo la dirección letrada de Dª Nuria Morillo Fernández,
contra la sentencia número 283/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento
DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 640/2018, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos
representados por el Letrado de la Seguridad Social, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚM. 151, representada por el Letrado D. Fernando Gil Madrera y la empresa HOSPITAL BEGOÑA SL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Ramona presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y la empresa HOSPITAL BEGOÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 283/2019, de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º. - La demandante Dª. Ramona , nacida el NUM000 -78 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Enfermera que desempeña en el HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON S.L., entidad que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º. - El 08-02-10 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con el diagnóstico de 'atrapamiento de la rama sensitiva del nervio radial izquierdo', en la que permaneció hasta el 09-09-10.

El 10-09-10 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común por un 'trastorno de ansiedad disociativo y somatomorfo', el cual por sentencia de la Sala de fecha 23-11-12 se declaró que el mismo era derivado de enfermedad común.

En fecha 16-06-16 la actora pasó nuevamente a la situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, iniciándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 08-05-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 04-05-18, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 27-07-18.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22-01-18, se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el 16-06-16 era derivado de Accidente de Trabajo.

La contingencia que figura en la resolución impugnada es la de enfermedad común.

El 29-11-18 pasó nuevamente a la situación de incapacidad temporal derivada de Enfermedad Común con el diagnóstico de 'neuropatía periférica'.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Neuropatía sensitiva de rama sensitiva radial superficial izquierda'.

4º.- Durante el año inmediatamente anterior al inicio de la incapacidad temporal, la actora percibió las retribuciones siguientes: . Salario base: 20.774,40 € (doce meses) . Antigüedad: 1.157,04 € (doce meses) . Pagas extra: 3.455,22 € (tres) Otros (Inyectables): 1.240,00 € (226 días de 248 laborables) La base reguladora para la incapacidad permanente parcial asciende a 2.115,56 €.

5º.- en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Ramona frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HOSPITAL BEGOÑA S.L.

y la Mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Ramona formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de 'enfermera de quirófano' o subsidiariamente, el grado de parcial.

Frente a la resolución adversa se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el signo del fallo, con motivos de recurso correcta y respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se orientan a revisar los hechos declarados probados y el derecho sustantivo y/o la jurisprudencia aplicados en la resolución del Juzgado.

La Mutua Asepeyo, aseguradora de la contingencia profesional en la empresa Hospital de Begoña SL, impugna el recurso. Alega que al incorporar torticeramente en el propio texto del escrito (folios 18 a 23) documentos distintos de los valorados en su día que no tienen la consideración de nuevos a los efectos del art. 233 LJS, incurre en causa de inadmisibilidad y evidencia la inequívoca voluntad de la recurrente de burlar lo establecido en el precepto mencionado.

En cuanto al fondo, considera acertados los hechos y razonamientos de la resolución del Juzgado y pide su confirmación.

Antes de entrar en el examen de los concretos motivos de recurso, cumple dar respuesta a la objeción de admisibilidad alegada por la Mutua, que procede rechazar.

La inserción de un 'reportaje fotográfico' en el texto del escrito de formalización constituye un erróneo y defectuoso planteamiento técnico del recurso que no afecta, sin embargo, al orden público procesal, ni supone incumplimiento de los requisitos para recurrir que aboque a su inadmisión.



SEGUNDO.- La trabajadora utiliza el cauce procesal habilitado en el Art. 193 b) de la LJS para solicitar la enmienda de dos hechos probados de la sentencia.

Propone sustituir la profesión habitual de enfermera que consta en el ordinal primero, por la de enfermera de quirófano con base en los documentos obrantes a los folios 98, 102, 103, 106, 240 y 396 de las actuaciones.

Justifica el cambio alegando que las labores de una enfermera de quirófano son completamente distintas de las de otras especialidades de enfermería que requieren una formación profesional diferente. Alude a las disposiciones del Real Decreto 450/2005, de 22 de abril que distingue siete especialidades (art. 2 y disposición adicional segunda) y considera que el criterio del Juzgador vulnera la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 que, siguiendo doctrina previa, reitera que la profesión habitual determinante de una situación de incapacidad permanente coincide con la labor que el trabajador está cualificado para realizar.

La segunda variación afecta al cuadro clínico declarado probado en el ordinal tercero del relato fáctico interesando la redacción alternativa que a continuación se expone, basada en más de 80 documentos: 'La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Neuropatía sensitiva de rama sensitiva radial superficial izquierda. Síndrome de Dolor complejo en MSI, secuelas de tendinitis de Quervain en MSI, atrapamiento subacromial y tendinopatía del supraespinoso en MSI, Rectificación con inversión de la lordosis cervical, discopatías en C3-C4 y C4- C5, protrusiones discales paramedianas y uncoartrosis bilateral en C5-C6 y C6-C7 que reducen el calibre de ambos canales foraminales, cavidad siringomélica en la médula a la altura del cuerpo vertebral C6 y protrusión discal central en D3 D4'.

En la respuesta al doble intento revisor, resulta preciso recordar que en el proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas amplias facultades para valorar los diferentes medios de prueba aportados en el proceso. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración global de los aportados. Su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al Juez de instancia (art.

97.2 LJS), y únicamente autoriza los cambios en el relato fáctico que se funden en documentos idóneos concretamente identificados o en pericias practicadas de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el desacierto de la convicción judicial y este revista trascendencia para variar el signo del fallo recurrido.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, no se cumplen en este caso.

La variación postulada para el ordinal primero se sustenta en meras copias de documentos, que no reúnen las exigentes condiciones de aptitud que se exigen para desvirtuar el relato fáctico de la sentencia en esta fase de recurso.

Pero además, resulta irrelevante ya que en los litigios sobre incapacidad permanente, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo ni de la delimitación formal del grupo profesional, sino atendiendo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, y es claro que la profesión a tener en cuenta es la de enfermera, sea cual sea la especialidad o puesto de trabajo en que se desempeñe.

El fracaso de la petición que afecta al ordinal tercero, resulta igualmente palmario.

De antemano, los informes médicos son documentos que por su propia naturaleza, carecen de decisivo valor probatorio para lograr un cambio en las premisas fácticas, ya que ni tienen atribuida eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

En segundo lugar, la cita de un número tan elevado de documentos (más de 80) para apoyar el cambio, demuestra que lo que se pretende es una nueva valoración global del acervo probatorio para sustituir la vºersión obtenida por el juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva (art. 97.2 LJS), por la personal e interesada de quien ha sido parte en el proceso.

Cuestión que no tiene cabida en este recurso extraordinario.

Ya por último, la función de las premisas fácticas no es recoger todas las dolencias de la persona ni recopilar los diagnósticos que ha recibido, sino dejar constancia de las patologías que menoscaban de forma duradera su capacidad laboral, finalidad que cumple la resolución de instancia, cuyo relato fáctico procede respetar.



TERCERO.- En el motivo destinado al reproche jurídico con correcto encaje procesal en el artículo 193 c) LJS, se acusa vulneración del art. 194.1 b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social y, con carácter subsidiario, del 194.1 a) y 3 del mismo texto legal.

Partiendo del éxito de los previos intentos revisores argumenta en esencia, que las limitaciones previsiblemente definitivas que sufre en la extremidad superior izquierda, resultan incompatibles con el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de enfermera de quirófano, incluso de enfermera sin más, que exige una buena habilidad manual bilateral. En cualquier caso, como poco, producen una merma no inferior al 33% de su rendimiento normal para su quehacer profesional que justifica el grado de incapacidad permanente subsidiariamente postulado.

La decisión del motivo debe comenzar recordando que el grado de incapacidad permanente total requiere que las patologías acreditadas del trabajador le ocasionen un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores de su profesión habitual entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad (artículo 194.1 b), 2 y 4 TRLGSS de 30 de octubre de 2015).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el art. 194.1 a), 2 y 3 del mismo texto legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que, sin impedirle seguir realizando las tareas esenciales de la profesión habitual, le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal.

En la aplicación de este precepto ha de tenerse en cuenta que, más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades, son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos, la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente. Y para reunir estos presupuestos, la norma exige el sometimiento del afectado a los tratamientos médicos pautados, pues en la mayoría de los casos solo una vez realizadas las terapias estimadas convenientes por la ciencia médica, siempre que no supongan un riesgo considerable de fracaso o de efectos secundarios importantes, y a la vista de sus resultados, podrán calificarse de duraderos los menoscabos y conocer su real entidad.

La decisión sobre la correcta o incorrecta aplicación de dichas previsiones legales en el supuesto que nos ocupa, ha de adoptarse partiendo de las patologías y limitaciones declaradas acreditadas en la resolución de instancia incluyendo las que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho.

La versión judicial refleja que la trabajadora tuvo un accidente de trabajo en febrero de 2010 que motivó el inicio de una incapacidad temporal en la que se mantuvo hasta el 9 de septiembre de ese año, con el diagnóstico de atrapamiento de la rama sensitiva del nervio radial izquierdo. Al día siguiente causó baja por 'trastorno de ansiedad disociativo y somatomorfo', cuya naturaleza común se declaró judicialmente.

El 16 de junio de 2016 inició nuevo proceso de incapacidad temporal por molestias en antebrazo izquierdo y diagnóstico de síndrome de dolor regional complejo y neuromas, en el que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días. En mayo de 2018 el INSS valoró el cuadro residual y rechazó el reconocimiento de incapacidad permanente en resolución que calificó la contingencia como enfermedad común aunque, previamente, la entidad gestora había declarado el proceso de IT derivado de accidente de trabajo.

La sentencia del Juzgado, valorando el informe de síntesis (folios 44 a 46) y el del servicio de rehabilitación de fechas próximas, concluye que en el momento del hecho causante la neuropatía de rama sensitiva radial superficial izquierda justifica las parestesias/disestesias referidas por la trabajadora, pero no condiciona déficit motor en la extremidad afectada (no dominante) que conserva buena funcionalidad. En cualquier caso, a la vista de la nueva baja posterior por idéntico diagnóstico y contingencia común, rechaza las pretensiones ejercitadas por considerar que el menoscabo de la trabajadora no puede considerarse permanente, porque no se han agotado las posibilidades terapéuticas.

La recurrente se opone a esas afirmaciones con alegaciones que no encuentran apoyo en los datos acreditados.

El resultado de la exploración del evaluador -abril de 2018- coincide sustancialmente con el de rehabilitación descrito en el fundamento primero de la sentencia, que refleja balance articular pasivo completo de muñeca izquierda y activo con flexión palmar de 85º/100º, dorsal 90º/90º, inclinación cubital 50º/60º, y radial 35º/35º, conservando puño pinza y garra sin dolor. No completaba extensión con 1º dedo, ni abducción a 45º, por dolor referido, pero conservaba flexión y movilidad pasivas.

El menoscabo funcional señalado no supone una disminución apreciable en el rendimiento laboral efectivo de una trabajadora diestra, para desarrollar la profesión habitual de enfermera, o al menos no lo es en la medida exigible legalmente.

Por lo demás, ante el dolor que la demandante continúa manifestando, en el curso de la nueva y posterior baja por enfermedad común, se están valorando otras opciones terapéuticas (cirugía conjunta con la unidad del dolor, recolocación de neuroestimulador...) lo que evidencia que su situación no podría considerarse definitiva e irreversible a efectos de valorar las limitaciones o secuelas que podrían determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente.

La solución de instancia tiene plena cobertura en los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que ha aplicado de forma adecuada, y procede mantener los pronunciamientos de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Ramona contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y la empresa HOSPITAL BEGOÑA SL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.