Sentencia Social Nº 2313/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1430/2005 de 21 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2313/05

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En Granada, a veintiuno de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1430/05, interpuesto por AGINSE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 8 de febrero de 2005, en autos núm. 620/04. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Doña Flor , sobre despido, contra AGINSE, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2005 , por la que se estimó en parte la demanda interpuesta por la actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora Doña Flor ha venido prestando servicios en el Balneario de Alicún, sito en la localidad de Villanueva de las Torres (Granada) que explota Aginse, S.L. por los periodos que se detallan en este mismo ordinal de hechos probados de la sentencia de instancia, desde el 19 de marzo de 1999 , con la categoría profesional de friegaplatos en la cocina del restaurante del citado balneario y salario de 1.070'11 euros al mes con 1.421 días hasta el 30 de septiembre de 2004.

2º.- La relación formalmente se articuló a través de contratos distintos para cada año en la modalidad de eventuales por circunstancias de la producción, coincidiendo la fecha de comienzo de la prestación de servicios de la demandante con el inicio de la temporada en el balneario y la baja en la Seguridad Social con la finalización de la temporada, al ser la actora una de los trabajadores de cocina más antiguos en el balneario. En concreto la temporada del pasado año 2004 para los trabajadores del grupo de cotización 9 con una antigüedad similar a la actora ya trabajen o no en cocina después del 30 de septiembre de 2004 se prolongó desde el 5 de octubre de 2004 hasta el 19 de diciembre de 2004. Es mas con posterioridad al 30 de septiembre de 2004 prestaron servicios por el mismo grupo de cotización 9 que tenía la actora 6 trabajadores que no habían sido contratados en anteriores temporadas.

3º.- La demandante el 1 de julio de 2004 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. A primeros de ese mes de julio se personaron los familiares de la actora, entregando el parte de incapacidad temporal y manifestando que la misma no volvería. Al ser manifestación de familiares y no de la demandante, sin embargo la empresa la mantuvo en alta y cotizando por ella en la Seguridad Social hasta el 30 de septiembre de 2004 en que le dio de baja cuando persistía la incapacidad temporal alegando la finalización de la temporada. La actora siguió mandando partes de confirmación hasta el 26 de septiembre de 2004. Enterada de manera verbal de su baja en la Seguridad Social por finalización de contrato, la actora el 14 de octubre de 2004 promovió papeleta de conciliación, recibiendo el 19 de octubre de 2004 de la demandada carta datada en 7 de octubre de 2004 del siguiente tenor literal: "Don Eugenio , con D.N.I. NUM000 , como Consejero-Delegado de la empresa Aginse, S.L., con CIF B-58087487, propietaria del Balneario de Alicún dedicada a la actividad de servicios. Comunica: A Doña Flor , con D.N.I. NUM001 , que el día 30 de septiembre le finalizó el contrato de trabajo que tenía con esta empresa y que desde esta fecha tiene preparadas las nóminas correspondientes y la documentación de dicha finalización de contrato". El acto ante el CMAC se celebró sin avenencia el 29 de octubre de 2004, teniendo entrada el 4 de noviembre de 2004 la demanda que encabeza las presentes actuaciones, subsanada el 18 de noviembre de 2004.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AGINSE, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la resolución judicial dictada en la instancia, que declara que el cese de la actora, producido el día 30 de Septiembre del 2.004, constituye un despido improcedente, por cuanto en esa fecha y hasta el día 19 de Diciembre del mismo año no había finalizado la temporada del balneario propiedad de la demandada, se alza la parte condenada, aduciendo en el primer motivo de suplicación, y con base en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la resolución dictada en la instancia adolece del vicio de nulidad, infringiendo los artículos 85.1 y 102 de la Ley de Procedimiento Laboral , y los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 24.1 de la Constitución, así como la doctrina jurisprudencial que cita, entendiendo que se ha producido una modificación substancial de la demanda, pues si en ella lo que se aducía era la existencia de un despido verbal, no pueden ser objeto de la litis otras causas o motivos diferentes, como es la terminación o no del periodo de trabajo en el Balneario propiedad de la demandada, pero tal tesis, como ya hizo el Magistrado de Instancia en el primero de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, debe ser desestimada, pues si se observa con atención el hecho cuarto de la demanda, efectivamente se hace referencia a un despido verbal, (entendiendo como tal la baja en seguridad social con efectos de 30 de Septiembre del 2004), pero añadiendo que la causa alegada para dicho cese era la terminación de la temporada de baños para la cual había sido contratada, por lo cual, no existe modificación substancial de la demanda, procediendo dar por reproducidos los argumentos del Magistrado "a quo" para desestimar tal pretensión.

Segundo.- En el correlativo motivo de suplicación, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la modificación de la resultancia fáctica contenida en el relato histórico de la resolución impugnada, consistiendo en la adición de un nuevo ordinal, que textualmente dijera lo siguiente: "El 29 de noviembre de 2004 AGINSE, S.L. recibe requerimiento efectuado por el INEM, oficina de Guadix, fechado el 26 del mismo mes y año, donde se le solicitaba la aportación del certificado de empresa de los últimos 180 días y la última nómina (septiembre de 2004); todo ello referido a la trabajadora Flor . Dicho requerimiento fue contestado por escrito de Aginse, presentado en la oficina del INEM el 2 de diciembre de 2004, en el que se decía que [Doña Flor es fija discontinua y dejó de prestar sus servicios en la presente temporada el 30 de septiembre de 2004, estando prevista su reincorporación para la temporada de 2005 a primeros de marzo]. Y añadía, [Las pretensiones de Flor es cobrar un despido improcedente, el cual no ha sido realizado por esta empresa...]", a los que no obstante su irrelevancia debe accederse.

Tercero.- Con aparo procesal en el apartado c) de la norma procesal antes citada, se reitera, con base en dicho apartado, la censura jurídica efectuada en el primer motivo de suplicación con amparo en la letra A) del artículo 191, la que debe ser desestimada por las razones antes expuestas, y en segundo lugar se alega la infracción de los artículos 12.3, 15.8 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que se cita, censura que no puede prosperar, por cuanto los trabajadores fijos discontinuos, como la actora, tienen derecho a ser llamados al comienzo de cada temporada de trabajo, y si en el caso de autos, según los hechos probados, y se reconoce por la demandada, la actividad del balneario propiedad de la demandada, tenía dos temporadas, una alta, desde aproximadamente el mes de Marzo de cada año hasta finalizar el mes de Septiembre, y otra temporada baja, desde principios de Octubre hasta mediado el mes de Diciembre, y la actora, según los hechos probados, en todas las campañas anteriores fue llamada tanto en una como en otra campaña, como indica el Magistrado de Instancia, su baja al terminar la campaña alta y su no llamamiento en la campaña baja, máxime cuando para ésta última se habían contratado otros trabajadores que no lo habían hecho en campañas anteriores, tal falta de llamamiento constituye un despido improcedente, con los efectos señalados por el Juzgador "a quo", por lo que procede confirmar íntegramente la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGINSE, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 8 de febrero de 2005 , en autos nº 620/04, seguidos a instancia de Doña Flor , sobre despido, contra la empresa antes mencionada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida de depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición del presente recurso, a los que se les dará el destino legal pertinente; y se condena a dicha parte al abono de trescientos (300) euros al letrado impugnante de este recurso, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.