Sentencia Social Nº 2313/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1380/2013 de 09 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 1380/13 SENTENCIA Nº 2313/13

Recurso nº 1380/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a nueve de septiembre de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2313/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Fundovel S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva, Autos nº 661/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Feliciano , contra Fundovel S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/11/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO. Don Feliciano , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Fundovel, S.A., en el centro de trabajo Hotel Tierra Mar Golf, de la localidad onubense de Matalascañas, como trabajador fijo discontinuo, desde el 21 de mayo de 1982, con la categoría de Ayudante de Cocina y percibiendo un salario diario, incluido prorrateo de pagas extras, de 40,12 euros. Obra en autos nóminas y vida laboral del hoy demandante.

SEGUNDO. Las relaciones laborales entre las partes hoy litigantes se rigen por lo dispuesto en el Convenio colectivo de trabajo para la empresa Fundovel, S.L., publicado en el BOP de Huelva el 24 de agosto de 2010, cuyo artículo 1, titulado ámbito de aplicación dispone que ' las disposiciones contenidas en el presente Convenio afectarán a la empresa 'Fundovel, S.A.' (Hotel Tierra Mar), domiciliada en la Urbanización Playa de Matalascañas, Almonte, y a todos los trabajadores que prestan sus servicios en la misma, así como al personal que ingrese en el futuro y durante su vigencia...'. El artículo 8 señala que 'Tendrán la consideración de trabajadores fijos discontinuos, entendiéndose como tales aquellos que se encuentran definidos en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , todos aquellos trabajadores eventuales que trabajen al menos dos temporadas consecutivas, con un mínimo de dos meses cada temporada, sin perjuicio de la aplicación de las distintas modalidades de contratación vigentes o futuras.

Estos trabajadores deberán ser llamados cuando vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados, debiendo hacerse el llamamiento por rigurosa antigüedad dentro de cada categoría, de acuerdo con el escalafón establecido.

A tal efecto se establecen las siguientes condiciones de escalafón y llamamiento:

Trabajadores fijos discontinuos con anterioridad a 1 de mayo de 1996.

Trabajadores fijos discontinuos con posterioridad a 1 de mayo de 1996.

Los trabajadores incluidos en el apartado 1° del escalafón, tendrán una garantía de ocupación anual, dentro del periodo habitual de temporada, que alcanzará desde el 1º de mayo hasta el 31 de octubre, inclusive. Los periodos de ocupación que eventualmente se den, o puedan darse, con anterioridad a mayo y posteriores a octubre, se entienden excepcionales, con el fin de alargar la temporada habitual, en aras a intentar una actividad permanente. El periodo ocupacional de estos trabajadores será el habitual de los dos últimos años, o el equivalente a la media de dicho periodo.

El empresario, llamará a estos trabajadores al inicio de las actividades, en la fecha habitual, no obstante, podrá retrasar el llamamiento hasta quince días naturales, desde la fecha habitual de incorporación del trabajador, con indicación de la fecha concreta en que se producirá el llamamiento que, en ningún caso, supondrá merma ni perjuicio a la garantía de periodos mínimos ocupacionales.

Los trabajadores incluidos en el apartado 2° del escalafón serán llamados con posterioridad a los del punto 1 °, debiendo hacerse por riguroso orden de antigüedad dentro de cada categoría y se interrumpirá a la inversa, según las necesidades de la empresa.

En ambos casos, se presumirá no efectuado el llamamiento cuando el trabajador se viera precedido por la contratación o el llamamiento de otro de menor antigüedad en la misma categoría.

En tales supuestos de no llamamiento, el trabajador podrá reclamar sus derechos ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde la fecha en que hubiese debido darse la convocatoria'.

La Disposición Final Cuarta dispone que 'Con independencia de los cambios legislativos que puedan producirse, finalizada la duración del Convenio y hasta tanto no se firme otro nuevo, permanecerá en vigor todas las cláusulas y contenidos del anterior'.

TERCERO. A finales del 2011 la dirección de Fundovel, S.A. encargó a un gabinete especializado, Perelló i Associats, el análisis económico-financiero de la Compañía y la elaboración de un Plan de Viabilidad que permitiera reconducir la cuenta de explotación del Hotel Tierra Mar Golf. Las principales conclusiones y propuestas contenidas en el Plan de Viabilidad, se concretaban en:

1) La explotación del Hotel había de ser necesariamente de temporada, por un máximo de siete meses al año, habida cuenta la inexistencia de mercado, de ocupación y de clientes, que permitieran mantener abierto el Hotel durante los 12 meses del año.

2) Por ello, la estructura productiva debía adaptarse a esta temporalidad, siendo indispensable transformar los contratos fijos, en contratos fijos discontinuos.

3) Simultáneamente debían reestructurase diversas áreas y secciones, adaptando técnicas de gestión modernas, lo que conllevaba la amortización de determinados puestos de trabajo, innecesarios en la nueva estructura organizativa. Así el Departamento de Recepción/Reservas se integraría en gerencia, que será el responsable directo de gestionar estas funciones. Las reservas se gestionarán mayoritaria y preferentemente a través de una central de reservas externa y la recepción se atenderá mediante constataciones de personal eventual de acurdo con las necesidades y reservas comprometidas en cada momento. En cuanto al departamento de Administración, asumirá dentro de sus funciones el área de personal, externalizando el máximo número de funciones que esta tarea represente. La administración de la compañía contará con un responsable con dedicación fija anual y contará con el apoyo de dos empleados fijos discontinuos durante el periodo de apertura del hotel. En caso de necesidad se cubría con empleos eventuales las cargas de trabajo puntuales.

4) Había que revisar la gestión de las compras y los aprovisionamientos.

5) Externalizar determinados servicios, y

6) Renegociar la deuda bancaria.

El Plan de Viabilidad por obrar en autos se da íntegramente por reproducido, así como los informes de seguimiento de septiembre y octubre de 2012.El nivel de ocupación en el mes de mayo de 2012 fue del 41,44 % frente al 37,51 % del año anterior.

CUARTO. La Dirección de la empresa asumió las propuestas de viabilidad que se le formularon y el 15 de febrero de 2012 hizo entrega al Comité de Empresa de la documentación económica (balances, cuentas de explotación y auditorías externas) y del Plan de Viabilidad.

QUINTO. El 2 de marzo de 2012 la empresa inicia período de consultas para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en transformar 33 contratos de trabajo a tiempo completo en contratos fijos discontinuos, sin garantía de ocupación mínima. Dicho periodo de consultas finalizó sin acuerdo. En la misma fecha se inició un periodo de consultas de 30 días en relación a la propuesta empresarial de extinción de 22 contratos de trabajo.

SEXTO. El 11 de abril de 2012 Fundovel, S.A. remitió a los trabajadores con contrato indefinido a tiempo completo comunicaciones por los que pasaban a estar contratado indefinidamente a tiempo completo, a estarlo a tiempo parcial, con carácter de fijo discontinuo, manteniendo el carácter indefinido de su contrato.

SÉPTIMO. El 14 de mayo de 2012 Fundovel, S.A. hizo entrega al actor y a otros diez trabajadores, comunicación del siguiente tenor literal:

'Próxima la fecha del 15 de mayo, prevista para el llamamiento de los trabajadores fijos de carácter discontinuo, nos vemos en la obligación de comunicarle que, debido a los bajísimos niveles de ocupación del Hotel, no podremos efectuar el llamamiento de la fecha inicialmente prevista.

Al día de hoy, y para las próximas semanas, contamos con un volumen de reservas de clientes bajísimos entre semana, que llegan a aumentar levemente los sábados.

Ello nos impide absolutamente proceder al llamamiento, a riesgo de convertir en irreversibles las causas económicas frente a las cuales tratamos de aplicar el Plan de Viabilidad del que el Comité de Empresa les ha informado, y que afecta a todos los trabajadores de la empresa.

La empresa sigue trabajando activamente para conseguir un nivel de ocupación mínimamente aceptable, que esperamos alcanzar lo antes posible. Tan pronto estemos en disposición de proporcionarle ocupación efectiva, le notificaremos fehacientemente la fecha de su incorporación, para la que seguiremos rigurosamente el orden de antigüedad en la empresa.

Agradecemos su colaboración y quedando a su disposición, para cualquier ampliación o aclaración que precise'.

OCTAVO. El actor fue llamado para prestar servicios el 25 de mayo de 2012, habiendo trabajado en el año 2012 un total de 159 días, de los que 151 corresponde al periodo mayo-octubre.

NOVENO. El 31 de mayo de 2012 promovió ante el SERCLA procedimiento de conciliación mediación, finalizando sin avenencia el 7 de junio de 2012.

DÉCIMO. Por el Gabinete Técnico de CCOO elaboró un informe al Plan de Viabilidad presentado por Fundovel, S.A., que obra en autos y se da por reproducido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante presta servicios en el Hotel Tierra Mar de Matalascañas para la mercantil FUNDOVEL S.A., como trabajador fijo discontinuo. Ha interpuesto demanda tras serle notificada por la empleadora la imposibilidad de efectuar el llamamiento por dificultades económicas en la fecha prevista, indicándose como causa los bajos niveles de ocupación del hotel, actuación que ha considerado el demandante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que implica una reducción de jornada y consecuentemente de salario, sin que por la empresa se haya justificado la medida ni se haya seguido el procedimiento legalmente previsto al efecto. En base a ello ha solicitado al Juzgado la declaración de no ajustada a derecho de la medida adoptada y la condena de la empresa a realizar el llamamiento con una ocupación mínima de seis meses al año, además del abono de los salarios dejados de percibir por el tiempo no contratado.

La sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se ha fundado en la omisión por la empresa del procedimiento adecuado para lo que ha entendido el juzgador 'a quo' que se trata de una suspensión del contrato de trabajo, y frente a esta Resolución se alza la demandada en suplicación articulando su recurso en tres motivos, formulado el primero al amparo del art. 193 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y los dos restantes con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .

SEGUNDO: Con carácter previo ha de resolverse acerca de la petición de la recurrente, efectuada por escrito de 10-7-2013, posterior a la presentación del recurso, de admisión de una sentencia del Tribunal Constitucional, escrito en el que se realizan nuevas alegaciones e invocan nuevos motivos de oposición.

El art. 233.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la admisión de documentos nuevos, establece: ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

El documento aportado por la recurrente consiste en una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22-4-2013 referida a un pleito civil, en el que el recurso de apelación se siguió ante la Audiencia Provincial de Huelva. La referida sentencia del Tribunal Constitucional se pronunciaba sobre la cuestión relativa a los apoderamientos y representación para comparecer en juicio en nombre de las partes, haciendo alusión a numerosas sentencias anteriores del mismo Tribunal que reiteraban el mismo criterio ahora adoptado.

Procede el rechazo de plano de la admisión del documento interesado, en primer lugar por no referirse a ninguna de las partes del presente litigio ni a nada que tenga relación conexa con ellas; en segundo lugar por no referirse a tema alguno tratado en el recurso; y por último, aunque resulte irrelevante ante la contundencia de las anteriores razones, por no tratarse de nada novedoso lo incluido en la Resolución judicial cuya admisión se pretende, al existir numerosos pronunciamientos del mismo Tribunal sobre la misma cuestión que bien pudieron ser alegados en la instancia y en el recurso.

En consecuencia, las alegaciones y nuevas excepciones que incluye ahora la recurrente en el mismo escrito, por la vía de aportación de un documento que no tiene encaje alguno a través del estrecho cauce del art. 23. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social anteriormente expuesto, resultan de todo punto rechazables, al utilizarse indebida y fraudulentamente las normas procesales para oponer ahora excepciones que debieron alegarse no ya en el recurso, sino en la instancia, alegación como es la consistente en la falta de reconocimiento de la representación de la empresa por su presentación fuera del plazo en que entiende la recurrente, debió ejercitarse la acción.

Al no hallarse el documento -y menos aun las alegaciones- clara y palmariamente entre los supuestos previstos en el art. 233 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , no es necesario, de acuerdo con la literalidad de la norma, la tramitación del procedimiento incidental en ella previsto, procediendo su rechazo de plano en la propia sentencia.

TERCERO: El motivo primero del recurso denuncia, al amparo del art. 193 a) de la Ley 36/2011 , la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando incongruencia de la sentencia impugnada, y ello por considerar la recurrente que la juzgadora a quo ha aplicado un precepto jurídico ( art. 47 del Estatuto de los Trabajadores ) que no fue invocado por nadie en el juicio, lo que le ocasionó indefensión.

En relación con la incongruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 8-11-2006 declaró: ' En la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencial constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [ RTC 2001, 186] , F. 6 ; y 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 1982 , 20 ] ; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998 , 136 ] ; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 1999 , 29 ] ; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 182 ] ; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [ RTC 2003, 8] , F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [ RJ 2004, 2595] -). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [ RJ 2000 , 5900] -; 25/09/03 - cas. 147/02 [ RJ 2003, 8380] -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998, 136] ).

Asimismo se dice que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [ RTC 1987 , 97 ] ; y 88/1992, de 08/junio [ RTC 1992, 88] ); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [ RTC 1985 , 177 ] ; 191/1987 [ RTC 1987 , 191 ] ; 20/1992, de 5/mayo ; 88/1992 [ RTC 1992 , 88 ] ; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/junio ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999 , 215 ] ; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero ; 172/2001, de 5/mayo [ RTC 2001 , 172 ] ; 91/2003, de 19/mayo [ RTC 2003 , 91 ] ; 92/2003, de 19/mayo [ RTC 2003 , 92 ] ; y 218/2003, de 15/diciembre [ RTC 2003, 218] . STS 25/04/06 -cas. 147/05 [ RJ 2006, 2397])'.

La incongruencia 'extra petitum', que se denuncia en el recurso, se produce únicamente 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el 'petitum' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 98/1996, de 10 de junio [RTC 1996, 98], F. 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 220], F. 2 ; 9/1998, de 13 de enero [RTC 1998, 9], F. 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 215], F. 3 ; 85/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 85], F. 3 ; 86/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 86], F. 4). Ahora bien, la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia 'extra petitum' cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( sentencia del Tribunal Constituional nº 9/1998 [RTC 1998,9] ,F.2).En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'.

Las anteriores consideraciones jurisprudenciales nos llevan a rechazar la incongruencia que se afirma, dado que los planteamientos y argumentos de la sentencia no se apartan en modo alguno de los invocados por la parte y de los términos en que se ha centrado la controversia, siendo no solo posible sino imperativo para el órgano judicial que resuelve, la cita y aplicación de la norma jurídica en la que descansan sus conclusiones, y ello en virtud del principio 'iura novit curia.

El motivo, en consecuencia se desestima.

CUARTO: Procede a continuación al examen del último de los motivos del recurso, con carácter previo al segundo de los enumerados por la recurrente, dado que aun cuando amparado en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se está invocando la infracción del art. 24 de la Constitución Española , con la alegación de que se ocasiona indefensión a la recurrente por el dictado de un fallo infundado, considerando que lo es por haber tenido en cuenta para la condena al pago de 33 días de salario, unos parámetros numéricos de días no trabajados que implican una condena de futuro, argumento al que anuda la falta de acción por haber interpuesto la demanda antes de conocer los días en los que el productor no va a trabajar.

Respecto de la última de las alegaciones, su rechazo deviene obvio al interponerse la demanda tras la comunicación de la empresa de que el llamamiento no se producirá en la fecha prevista debido a dificultades económicas, lo que supone una alteración de lo que el trabajador considera su derecho, porque así lo deriva no solo del Convenio Colectivo sino de los llamamientos anteriores, y así mismo, en la carta ni siquiera se especifican los días durante los que se va a retrasar u omitir el llamamiento. Ello es causa más que fundada para el ejercicio de la acción.

En cuanto a la falta de fundamentación del fallo, es claro que la recurrente se está refiriendo a la forma en la que la juzgadora a quo está calculando los días excluidos por la empresa de lo que considera su obligación legal de contratar, y ello podrá discutirse como una cuestión jurídica de fondo, pero en modo alguno se trata de un vicio procesal por el mero hecho de que la empresa discrepe del criterio de la magistrado al respecto. Como tal cuestión de fondo, se analizará, pero con posteridad al examen del segundo motivo del recurso, referido a la cuestión relativa al ajuste o no a derecho de la medida adoptada por la empresa, extremo que resulta de indudable previo pronunciamiento.

QUINTO: Se denuncia por la recurrente la infracción del art. 8 del Convenio Colectivo de la empresa FUNDOVEL S.A. en relación con los arts. 41 a ) y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Para centrar la controversia debe previamente recordarse que el actor prestaba servicio para la mercantil FUNDOVEL S.A., en el Hotel Tierra Mar de Matalascañas, como fijo discontinuo con un periodo de ocupación mínimo de seis meses. Con fundamento en razones de dificultad económica, la empresa tomó una serie de medidas, tales como la extinción de contratos laborales, la modificación de contratos a tiempo completo en otros fijos discontinuos y, en lo que aquí interesa por afectar al actor ( así como a once trabajadores más), la comunicación al mismo de que no procederían a efectuar el llamamiento en la fecha prevista, al contar con un volumen de reservas muy bajo, finalizando con la siguiente indicación: ' Tan pronto estemos en disposición de proporcionarle ocupación efectiva, le notificaremos fehacientemente la fecha de su incorporación, para la que seguiremos rigurosamente el orden de antigüedad en la empresa'.

El actor no fue llamado para prestar servicios hasta el 25 de mayo de 2012, habiendo trabajado en el año 2012 un total de 159 días, de los que 151 corresponden al periodo mayo-octubre.

El art. 8 del Convenio Colectivo de aplicación contempla para los trabajadores fijos discontinuos con contrato anterior a 1-5-1996, como era el del actor, una garantía de ocupación que abarca desde el día 1 de mayo al 31 de octubre inclusive, previendo la posibilidad de 'alargar la temporada' antes y después de esas fechas, entendiéndose la misma como excepcional.

Por su parte, el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone en relación con los trabajadores fijos discontinuos, que ' serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos...'.

Discrepa la recurrente al respecto de la calificación y las consecuencias del retraso en el llamamiento del trabajador (del 15 al 25 de mayo) considerando que no supone una suspensión del contrato de trabajo en sí, ni una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino un mero cambio unilateralmente decidido por la empresa, que entiende factible y adecuado al uso de su poder de dirección, esto es, ajustado al ius variandi que le asiste, y que en todo caso se justifica a la vista de la situación económica que atraviesa la empresa y que nadie discute, resultando trascendente el hecho de que se trate solo de un breve periodo de pocos días.

Resulta decisivo tener en cuenta que la empresa no solo suspendió el llamamiento del trabajador, sino que lo hizo sine díe, esto es sin comunicarle cuándo sería llamado nuevamente, siendo así que, por otra parte, el concepto de 'breve periodo' sin reincorporación del trabajador alegado por la recurrente, debe en este caso relativizarse, toda vez que, en primer lugar no se trata de un retraso del 15 al 25 de mayo como indica la empresa, sino del 1 al 25 de mayo, al ser el día 1 de mayo la fecha prevista para el llamamiento en el Convenio ( art. 8); y en segundo lugar, tampoco puede calificarse de 'breve', si se contempla en proporción a una jornada de trabajo ya de por sí reducida en comparación con el contrato indefinido a jornada completa, al tratarse el del actor de un contrato fijo discontinuo en el que la previsión del Convenio Colectivo era únicamente de seis meses de prestación de servicios al año. Lo cierto es que los días de no incorporación no resultan ser tan pocos, debiendo insistirse en que, en todo caso, cuál fuera el número de días finalmente no trabajados era una cuestión a decidir en el futuro por la empresa conforme a sus necesidades y sin fijación inicial.

Debe concluirse que se trata por tanto de una suspensión del contrato de trabajo, lo que afecta claramente al salario.

Con independencia de que, según indica el Hecho Probado tercero en su último párrafo, el nivel de ocupación en el mes de mayo de 2012 (41,44 %) fue superior al del mismo mes del año anterior (37,51 %), lo que quizás pueda arrojar conclusiones sesgadas si se contempla como un hecho aislado en el total de la actividad económica de la empresa, lo cierto es que el punto relevante no ha de centrarse tanto en la situación que justificaría la medida adoptada por la empresa, sino en la omisión del procedimiento que debió seguirse para ello, y que es el recogido en el art. 47.1 del Estatuto de los Trabajadores , el cual, en la redacción existente al tiempo de producirse la susoensión (mayo de 2012), disponía: ' El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días..:'.

El procedimiento regulado en el precepto citado proseguía, a grandes rasgos, con un informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y tras la finalización del período de consultas el empresario notificaría a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. La autoridad laboral comunicaría la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo, fecha a partir de la cual surtiría efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los contratos, salvo que en ella se contemplara una posterior.

Omitido tal procedimiento, la medida adoptada por la empresa en relación con el demandante no puede entenderse ajustada a derecho, lo que impone la confirmación de la sentencia de instancia, incluso en el extremo relativo a los días de trabajo no prestado que son fijados por la juzgadora a quo para determinar la cuantía objeto de condena, toda vez que ha resultado acreditado y no desvirtuado (Fundamento Jurídico tercero in fine de la sentencia impugnada) que el actor trabajó en el año 2012 en el periodo de mayo a octubre, un total de 151 días, siendo el periodo ocupacional garantizado en Convenio de 184, de todo lo cual resultan 33 días cuyo salario (no controvertido) ha de ser abonado.

Por las razones expuestas se desestima íntegramente el recurso de la demandada.

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Fundovel S.A. contra la sentencia de fecha 27/11/12, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Huelva , Autos nº 661/1, seguidos a instancia de D. Feliciano , contra Fundovel S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1380-0013, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a doce de septiembre de 2013