Sentencia SOCIAL Nº 2313/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 386/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2313/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 11 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 386/18, interpuesto por Nazario contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 27 de noviembre de 2017, en Autos núm. 622/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Nazario en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Nazario con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1961, adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002 , de profesión albañil y con una base reguladora de 1072#66 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 19-05- 2016 dictamen propuesta del EVI y en fecha 25-05-2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



SEGUNDO.- El demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.



TERCERO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual síndrome subacromial del hombro derecho, espondilosis cervical.

Como limitaciones orgánicas y funcionales intervenido en febrero de 2015 en hombro derecho.

Cervicalgia con radiculopatía C7 derecha leve, descartada cirugía, dolor a la movilización, sin limitación, no signos de compresión nerviosa en EMG.



CUARTO.- El demandante ha trabajado habitualmente en el ámbito de la construcción. En noviembre de 2013 y en julio de 2014 ha realizado labores agrícolas y en julio de 2016 a estado contrato como albañil.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Nazario , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por Don Nazario por la que interesaba le fuese reconocido la IPA o, subsidiariamente, la IPT para su profesión de albañil.

Contra dicha decisión se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, postula se modifique el ordinal tercero de los hechos probados al que, con apoyo en los folios 8 ,9,10,16,17,13,25,2617,1831,32,33,30,31,34,151,156 y 158, le ofrece la extensísima redacción siguiente: 'El demandante presenta como cuadro clínico residual: Síndrome subacromial del hombro derecho.

Espondilosis cervical.

- El Servicio de Rehabilitación del SAS, pone de manifiesto en Informe de 6-03-2015, que el actor es intervenido quirúrgicamente el 3-02-15 de S. subacromial D: Lesión desflecada de ligamento glenohuraeral medio, inserción del bíceps desflecado. Lesión intrasustancial de supraespinoso con tendinosis y desflecamiento, se realiza acromioplastia y se hace bursectomía con vaporizador.

Refiere más dolor que antes de la IQ.

Juicio Clínico: Artroscopia de hombro D: tendinosis del manguito rotador, se realiza bursectomía y acromioplastia. Plan de Actuación: Tto. Físico del hombro en CS Dúrcal.

- Según Hoja de Seguimiento de Consulta de enfermería, fechada el 23-04-15: 'Exploración: Comienza tto el día 19-03-15, ha realizado un total de 15 sesiones. El paciente no ha mejorado, continúa con importante impotencia funcional en MMSS. CNT muy limitada por el dolor (refiere dolor desde ce irradiado a los MMSS, también refiere falta de fuerza y sensación de rigidez y frialdad en 3º y 4º dedo), Se le ha aplicado electroanalgesila sin resultado. También refiere dolor de tipo radicular en MMII derecho'.

- El Servicio de RHB del SAS emite Informé el 6-05-2015, en el que consta lo siguiente: Evolución: Empeoramiento del dolor.

No tolera el tto físico.

Cervicobraquialgia derecha.

Exploración: Actitud antiálgica con cuello inclinado a la I.

Movilidad de C. cervical limitada para todos los arcos.

Plan de Actuación: Suspendo tto físico y prescribo Tapentadol 25 mg 3 en la noche, a los 5 días si lo tolera bien puede aumentar a 25 mg/12 horas.

Resumen: Paciente IQ de S. subacromial D que inició tto físico en CS Dúrcal. Se suspende tratamiento por no tolerarlo y clínica de cervicobraquialgia D en estudio'..

- El S. de Neurocirugía, consigna en Informe de 28-10-2015 que: Persiste el dolor en región cervical con irradiación a MSD asociado a sensación de adormecimiento en la punta de 1-3° dedos.

Exploración: Limitación en la movilidad cervical por dolor. Dolor a la palpación en musculatura paravertebral cervical.

Limitación en la rotación interna y abducción de MSD por encima de los 90° por dolor.

Pruebas Complementarias: - EMG: Radiculopatia C7 derecha leve.

- RM de CCE: Cervicoartrosis y Uncartrosis, C6-C7, con pinzamiento articular, marcada irregularidad de la región posterior del platillo intervertebral inferior de C6 y moderada osteocondrosis intervertebral, tipo edema, con reborde disco-osteofitario posterior, que produce un colapso parcial del espacio subaracnoideo anterior y un prominente componente foraminal izquierdo, con estenosis moderada de la foramina grave.

La protusíón posterior, difusa, C7_T1, lateralizada a la derecha.

Nodulo epidural posterolateral derecho.

Juicio Clínico: Espondilosis cervical.

Plan de Actuación: Se explican los hallazgos de RM, creo que el paciente teniendo en cuenta riesgos-beneficios de la IQ no es beneficiario de cirugía por nuestra parte. Completo estudio con RNM dorsal para mejor caracterización de la lesión quística nivel T4-T5.

Pedirá cita para valoración por parte de Reumatología y Unidad del Dolor'.

* El Servicio de Neurocirugía del SAS, diagnostica en Informe de 3-02-2016: Espondilosis cervical.

Plan de Actuación: Seguirá las indicaciones dadas por parte de Traumatología y Unidad del Dolor'.

El actor ha sido atendido por la Unidad del Dolor desde el 12-01-2016, el 8 y el 12-02-2016, el 17 y el 21-03-2016,el 18-04-2016, y el 5-10-2016.

- La Unidad de Anestesiología y Reanimación del SAS, pone de manifiesto en Informe de 5-10-2016, lo siguiente: 'Motivo de consulta: Paciente con dolor en MSD secundario a rotura se supraespinoso. En lista de espera para artroscopia de hombro.

Antecedentes personales: Intervenido dé Hernia inguinal. Intervenido dé Hombro derecho.

Tratamiento: Tramadol retard 150, Gabapentina 300 c/8 horas, hasta ser intervenido'.

- El Servicio de Traumatología CMA informa que: El día 1-03-2017, el actor es intervenido del Hombro derecho, mediante Artroscopia (por 2ª vez), de Rotura de manguito rotador derecho.

- Mediante Documento de Consulta y Hospitalización del SAS de 9 de Marzo de 2017, el médico de cabecera del actor, pone de manifiesto lo siguiente: 'paciente que se operó del hombro derecho por Artroscopia. Dado que continuaba con dolor se ha realizado nueva artroscopia del hombro donde se retensó el tendón del músculo subescapular y del supraespinoso. Actualmente está convaleciente de la cirugía. Revisión en las consultas en dosrsemanas'.

- La Unidad de Miembro Inferior, pone de manifiesto en Informe de 13-07-2017, lo siguiente: Evolución y Curso Cínico: Antes dolía 10 y ahora esta sobre 7.

3,5 meses de evolución.

Por ahora contento con la. cirugía pero todavía limitado de la movilidad del hombro derecho.

El paciente precisa todavía de rehabilitación para mejorar la movilidad del hombro derecho.

No hacer todavía esfuerzos con el hombro.

No trabajar y evitar esfuerzos en general con los hombros ya que podemos refracturar el tendón del supraespinoso suturado...

Juicio Clínico: Dolor femoropatelar'.

- El Servicio de RHB del SAS, consigna en Informe de 19-07-2017, lo siguiente: ' Exploración: .BA: Abducción y Flexión de hombros d 80°; RE a oreja y RI a trocánter. Dolor al movilizar.

.BM: Hombros a 4/5.

Evolución: Acude a consulta de revisión para valoración de tratamiento RHB tras ASTROSCOPIA de hombro derecho en Marzo 2017.

Comenzó FT en CS de Dúrcal en abril y ha realizado 2 meses de tratamiento, con leve mejoría, pero PERSISTENCIA DE LA CLÍNICA DE DOLOR.

Juicio Clínico: Artroscopia del hombro derecho: tendinosis del manguito rotador, se realiza bursectomía y acromioplastia. Cervicobraquialgia D en estudio.

Plan de Actuación: Existe estabilidad clínica en cuanto a BA y a la clínica de dolor con las sesiones realizadas, por lo que considero que no existe indicación de continuar con el tratamiento de FS, por el momento.

Aconsejo continuar con ejercicios en domicilio.

NO TRABAJAR Y EVITAR ESFUERZOS EN GENERAL CON LOS HOMBROS YA QUE PODEMOS REFRACTURAR EL TENDÓN DEL SUPRAESPINOSO SUTURADO (además todavía no está operado el hombro izquierdo)' Prácticamente elabora un hecho probado espigueando entre los informes que cita y en aras de lo que interesa a su derecho reiterándose que conviene al actor 'no trabajar' u tomado recomendaciones como 'diagnósticos' y datos objetivos que, en cierta medida, predeterminan el Fallo. No ha lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

b) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

En éste supuesto no se dan tales requisitos y, como tiene reiterado ésta Sala la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Por demás, ha de tenerse presente que, en materia de invalidez, se ha reiterado por el Tribunal que, en aquellos casos de incorporación al proceso de dictámenes contradictorios, han de predominar, a efectos probatorios, aquellos en que se apoyó el Magistrado por aquella facultad a la que antes se hizo referencia.

No apreciándose error en dicha valoración, la cual se ha hecho conforme a las reglas de apreciación conjunta de la prueba y de la sana crítica, se ha de desestimar la revisión fáctica postulada Segundo.- Se denuncia, en el que es tercero de los motivos y por el cauce procesal de la letra c) del Art.

193 de la LRJS, que la decisión judicial infringe por inaplicación los Arts 129.3 de la LGSS y, subsidiariamente, la falta de aplicación del Art. 1392, en relación con el Art. 137.1 de la citada Norma. Equivoca la cita pues debe referirse, a tenor de lo que postula, al Art. 137.3 y, subsidiariamente, 137.4 (actual Art. 194) de la LGSS u ello en relación con el Art. 193 de la referida Norma. Pues bien, analizando el reproche que se hace desde la óptica de la infracción de normas de la Seguridad Social, de aplicación, es de tener en cuenta que, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Pues bien, en éste orden de cosas la Juzgadora razona en el Tercero de sus F.J. sobre las secuelas que sufre quien acciona y las pone en relación con 'la profesión de cocinera' y ésta Sala, analizada la correlación entre la que es su profesión habitual y sus dolencias, ha de concluir que la solución no puede diferir de la dada en la instancia.

Todo sin perjuicio, como es lógico, que en momentos álgidos de sus padecimientos pueda acogerse a la IT prevista al efecto. Siendo ello así, de no estar en aquel grado subsidiariamente solicitado, menos aún ha de considerarse esté en el superior de incapacidad permanente absoluta. Se dice en la resolución judicial en el ordinal tercero de los hechos probados que 'El demandante presenta como cuadro clínico residual síndrome subacromial del hombro derecho, espondilosis cervical.

Como limitaciones orgánicas y funcionales intervenido en febrero de 2015 en hombro derecho.

Cervicalgia con radiculopatía C7 derecha leve, descartada cirugía, dolor a la movilización, sin limitación, no signos de compresión nerviosa en EMG.' El demandante presenta como cuadro clínico residual síndrome subacromial del hombro derecho, espondilosis cervical.

Como limitaciones orgánicas y funcionales intervenido en febrero de 2015 en hombro derecho.

Cervicalgia con radiculopatía C7 derecha leve, descartada cirugía, dolor a la movilización, sin limitación, no signos de compresión nerviosa en EMG.



CUARTO.- El demandante ha trabajado habitualmente en el ámbito de la construcción. En noviembre de 2013 y en julio de 2014 ha realizado labores agrícolas y en julio de 2016 a estado contrato como albañil.' y es, por ahora y a tenor de lo razonado por el Juzgador de Instancia, su situación clínica no esta estabilizada y no es posible, conforme se solicita, aceptar el fondo de la pretensión. En éste orden de cosas el Juzgador razona lo siguiente: 'Se ha partido del informe del médico evaluador ya que el mismo es corroborado con los informes de la sanidad pública que aparecen en el expediente administrativo. En ellos se recoge la intervención en hombro derecho de la que no resultan limitaciones relevantes, y la cervicalgia que tampoco genera importante limitación, siendo calificada como leve, sin apreciarse compresión nerviosa. Sí existe cierta discordancia entre las pruebas objetivas y la clínica que refiere el demandante, pero tanto el evaluador como los facultativos no parece que encuentren limitaciones importantes. En el acto de la vista se aporta documentación relativa a una nueva intervención en el hombro derecho de marzo de 2017, siendo el último informe del mes de julio cuando aún estaba en tratamiento, por lo que si tras realizar rehabilitación persisten limitaciones relevantes ello podría dar lugar a un nuevo expediente, una vez estabilizadas plenamente las lesiones.

Indicar además en cuanto a la profesión habitual que la misma sería la de albañil, al ser la que de forma continuada ha realizado el trabajador durante su vida en activo, por más que de forma puntual haya realizado tareas agrícolas. Precisamente el último contrato que consta es precisamente como albañil, sin que haya elementos para poder presumir la existencia de fraude en ello.' En suma: A.- O bien no se entienden consolidadas las secuelas por lo que es de aplicación el Art. 193, antes Art 136 de la LGSS, citado por el Juzgador de Instancia. Por ello hace referencia el Juzgador al art 193 en su desestimaicón.

B.- O bien ha de considerarse, ya que se pide una solución de fondo sobre secuelas definitivas, que las repercusiones que tienen, no alcanzan la invalidez permanente, absoluta o total, que interesa quien acciona.

Aquella invalidez postulada subsidiariamente, la IPT, es la que imposibilita al trabajador para el desarrollo de las principales o fundamentales tareas de su profesión lo que, en éste caso, no sucede. Las dolencias del trabajador, a las que hemos hecho referencia, no han roto la correlación entre posibilidades de actuación profesional de la actora y aquellas tareas propias de su profesión y, en dicho orden de cosas, ésta Sala hace suyo en razonamiento de la Magistrado siendo claro que dicha IPT es una imposibilidad para el 'desarrollo de todas o las nucleares tareas de su profesión habitual' y esto no sucede en éste caso. Partiendo de dicha base, es patente que no puede considerársela en la que es de grado superior, la IPA y que, como es sabido, se define en la norma que se dice inaplicada como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio ' siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989, que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate. Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 27 de noviembre de 2017, en Autos núm. 622/16, seguidos a instancia de Nazario , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.386/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0386/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.