Sentencia Social Nº 2315/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9077/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022177

CR

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 13 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2315/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Habitat Serinmo, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 521/2007 y siendo recurrido/a Juan Ramón. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Juan Ramón contra la empresa HABITAT SERINMO, S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el día 29 de junio de 2.007 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 16.301,25 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 31,05 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Juan Ramón, con DNI nº NUM000, el 1-11-1.995 inició prestación de servicios para la entidad Living Gestión Inmobiliaria, S.L., dedicada a la actividad de intermediación inmobiliaria, como Repartidor de publicidad, mediante la suscripción de diversos contratos temporales.

2.- La entidad Living Gestión Inmobiliaria, S.L., pasó a denominarse Alg 7, S.L, después Ferrovial Servicios Inmobiliarios, S.L., y finalmente, Habitat Serinmo, S.L., utilizando como nombre comercial "DON PISO".

3.- En fecha 5-11-1.999 el actor suscribió con la empresa demandada, entonces denominada Alg 7, S.L., contrato de trabajo de carácter especial para representantes de comercio, indicándose en el mismo como objeto: "El presente contrato se establece entre la empresa y el trabajador citados para regular la relación laboral de carácter especial que se establece entre ambos por intervenir el segundo de ello en operaciones mercantiles por cuenta del empresario sin asumir el riesgo y ventura de éstas. Todo ello a tenor del R.D. 1438/85, de 1 de agosto , como Representante de Comercio, aun cuando podrá utilizar la denominación de: Asesor Inmobiliario.

4.- En la cláusula 4º del citado contrato se establecen como operaciones a realizar: "El Representante acepta hacerse cargo de la representación que se le ofrece, efectuando las gestiones de mediación y captación de inmuebles, en la zona antes delimitada y sin asumir por ello el riesgo y ventura de las citadas operaciones.

El desarrollo de estas actividades de promoción y concertación de operaciones mercantiles, se realizará siguiendo las instrucciones de la empresa. A su vez concluida la intermediación por parte del representante, remitirá las operaciones efectuadas a la empresa

5.- En la cláusula 7ª del contrato se pactó que el representante de comercio no estaba sujeto a jornada u horario de trabajo concreto.

6.- En la cláusula 8ª del contrato se establece: "El Represente de Comercio, que no dispondrá de puesto alguno de trabajo en la empresa o sus centros, sólo acudirá a los locales de la empresa para:

-recabar la información necesaria para desarrollar la actividad de promoción y realización de operaciones mercantiles a favor del empresario.

-suministrar al empresario incidencias acaecidas sobre la realización de las operaciones y circunstancias de su ejecución.

-reintegrar a la empresa las cantidades percibidas de los clientes en las operaciones mercantiles realizadas con ellos".

Fuera de estos supuestos su trabajo debe desarrollarse en la calle.

7.- En la cláusula 22ª del contrato se pactaron las causas de extinción del contrato en los siguientes términos: "Además de las causas contenidas en la normativa laboral general, se considerará especial, causa de extinción del contrato, la actuación desleal del Representante, la competencia indebida, el no atender debidamente al cliente, la falta de los informes que sobre su actuación le haya solicitado fehacientemente la empresa, el incumplimiento de cualquiera de los objetivos pactados o de las obligaciones establecidas en este contrato".

8.- En fecha 27-12-1.999 el actor y la empresa suscribieron un Anexo donde se pactó que el actor se comprometía a conseguir un mínimo de ventas semestral por importe de 6.000.000 pesetas de margen bruto (descontando el IVA), a partir del 1-1-2.000; dichas ventas serían aquéllas en que interviniera directamente el representante de comercio y llegaran a buen fin.

9.- El actor fue dado de alta en el Régimen Especial de Representantes de Comercio.

10.- El actor ha venido percibiendo en concepto de retribución, una cantidad fija mensual, más una cantidad variable en concepto de comisiones en función de los pisos vendidos en los que hubiera intermediado, resultando un salario promedio mensual durante los últimos 12 meses de 931,50 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

11.- El actor, tanto en las hojas de salario como en las tarjetas de presentación, viene identificado como asesor inmobiliario, esta denominación se utiliza en la empresa para todos los que realizan la actividad de intermediación en la captación y venta de pisos.

12.- En fecha 29-6-2.007 la empresa entregó al actor carta del siguiente tenor literal:

"Muy Sr. Nuestro/a:

Lamentamos poner en su conocimiento que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo que fue firmado por Vd. y esta empresa en fecha 05/11/1999 con ANEXO el 01/01/2000 queda extinguido con fecha del día 29/06/2007.

Según el citado contrato, en su cláusula 16 , se establecía una producción mínima de 36.060,73 euros. Sin embargo, la producción de Vd. en los últimos seis meses ha sido de 18.031 semestrales, que como puede verse, no llegan al mínimo establecido. Por ello, de conformidad con lo establecido en la cláusula 22 del contrato de trabajo, el mismo queda extinguido en la fecha en que se indica más arriba, por no alcanzar los objetivos mínimos de producción.

Puede Vd. pasar por nuestras oficinas para recoger el saldo y finiquito que le corresponde, así como las cantidades devengadas hasta el día de la fecha de extinción del contrato".

13.- El actor ha venido realizando la actividad de intermediación en la venta de pisos en Barcelona, para la empresa demandada, siendo ésta la que le proporcionaba la lista de clientes y de los pisos.

14.- El actor estaba ubicado en la oficina del Mercat del Ninot, donde tenía una mesa de despacho, teléfono y material de trabajo, y desde donde atendía a los clientes; debiendo acudir diariamente a las 9'00 horas para despachar con el Jefe de la Delegación, al que había de dar cuenta de las visitas realizadas el día anterior, y quien le proporcionaba las listas de piso actualizadas, y donde se le impartían las instrucciones sobre la estrategia de venta.

15.- El actor así como el resto de Asesores inmobiliarios, cuando no tenían previstas visitas, permanecían en la oficina, y sustituían a la secretaria cuando ésta se ausentaba, debiendo tener una disponibilidad de 9'00 a 20'00 horas.

16.- El actor durante el segundo semestre del año 2.001 consiguió una producción de 19.166.000 euros.

17.- El actor durante el segundo semestre del año 2.006 obtuvo una producción de 14.400 euros, y durante el primer semestre del año 2.007 el actor obtuvo una producción de 18.031 euros.

18.- Tanto en el segundo semestre del año 2.006 como en el segundo del año 2.007 otros compañeros del actor en su misma Delegación y en otros Delegaciones han superado los objetivos.

19.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball en fecha 5-7-2.007, el acto se celebró el 24-7-2.007, resultando sin avenencia.

20.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Juan Ramón, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador accionante, en reclamación de despido improcedente. Despido decidido por la empresa demandada -parece que por motivos disciplinarios- y comunicada a aquél por carta de 29 de Junio de 2007, para surtir efectos en dicha fecha. A pesar de que en fecha 5 de noviembre de 1.999 las partes procesales formalizaron por escrito un denominado contrato de trabajo para representantes de comercio, la Magistrada concluye a los efectos del proceso de instancia, que realmente existió entre las partes una relación laboral ordinaria o estatutaria. La empresa se dedica a la actividad de intermediación inmobiliaria. No cuestionándose que la demandada es continuadora a los efectos de la correspondiente subrogación contractual, de otras firmas sociales que se nombran en la sentencia. Resolución judicial que a partir del correspondiente ordinal 3º especialmente su punto 8º describe un "anexo" firmado entre las partes y referente al cumplimiento de objetivos por el trabajador, y hasta su ordinal 7º, de su relato histórico, dada cuenta de determinadas cláusulas del contrato formalizado por escrito.

Y contra dicha sentencia se alza en suplicación la demandada por la doble vía del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Así pues, la recurrente pide primeramente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En especial para que se adicione un nuevo hecho, para que en esencia constate cuáles eran el contenido y los efectos del contrato firmado entre las partes en orden a la libertad de horario, programación personal de visitas a los pisos con los clientes, la hora de dichas visitas, etc.etc.

Petición revisora a la que no es dable acceder en cuanto injustificadamente pretende desvirtuar el resultado de la valoración por la Juzgadora de las pruebas producidas en el proceso, Ex art. 97, dos, de dicha L.P.L . A lo que se debe añadir adelantando ya en cierto modo el examen de la correlativa censura jurídica del recurso, que existe una conocida doctrina jurisprudencial sobre que los contratos laborales "son lo que son" (lo que muestra la realidad de los hechos y sus circunstancias) y no lo que quieren las partes, y por tanto, no es decisivo el "NOMEN IURIS". Por otra parte es palmario que la recurrente sólo cita en apoyo de dicha petición revisora precisamente el documentado en autos, aquel contrato firmado entre las partes, Ex folio 245. Y como hacen ver los argumentos del escrito de impugnación del demandante, aceptar la propuesta de la recurrente -que no impugna frontalmente las descripciones de la sentencia recurrida, especialmente en sus puntos 14 y 15 de su resultancia probatoria-, equivaldría a desvirtuar lo consignado en dicha parte de la sentencia: concretamente las descripciones referentes a la ubicación del demandante en determinada oficina "desde donde atendía a los clientes, sujeción horaria" para despachar con el Jefe de la Delegación, al que habría de dar cuenta de las visitas realizadas el día anterior; quien le proporcionaba las listas de pisos actualizadas; y donde se le impartían, las instrucciones sobre la estrategia de venta.... Además, el demandante -considerado por otras "asesor inmobiliario"- cuando no tenía visitas (como otros "asesores inmobiliarios") sustituía a la secretaria cuando ésta se ausentaba "debiendo tener" (en tal caso sin duda) una disponibilidad de 9,00 a 20 horas".

TERCERO.- No habiendo tenido éxito la pedida revisión fáctica, tampoco ha de tenerlo la correlativa censura jurídica del recurso, en cuanto denuncia la infracción por el fallo de instancia del art. 1º del Real Decreto 1438/1985, de 1º de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllos. Se citan también determinadas sentencias de suplicación. Por cierto, dando el recurso argumentaciones (incluso refiriéndose al interrogatorio del demandante) que decididamente se apartan de la versión de los hechos aceptada por la Juzgadora: calificación del contrato entre las partes, hecha por dicha Juzgadora, que está lejos de ser referible a aquella relación especial de representantes de comercio. Dichos argumentos del recurso vienen a negar que en el contrato suscrito entre las partes mediase "fraude de ley". De modo que se entienda como no existente; pero es indudable que es la figura jurídica que más conviene al caso, precisamente porque tratándose de aplicar un derecho necesario o no dispositivo, es incuestionable que tal contrato escrito se separa de la relación laboral real (art. 1º del Estatuto de los Trabajadores ).

CUARTO.- En cierto aspecto lo expuesto se relaciona con la impugnación contenida en el último motivo del recurso, en cuanto alegando de entrada la incongruencia de la sentencia recurrida Ex art. 218 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , luego deriva en el examen de la causa del cese del demandante, motivo de la carta de despido.

Así primeramente aduce la recurrente que la Juzgadora no se pronuncia -o no razona- sobre dicho motivo del cese del demandante. Para cuestionar los efectos de la nulidad del contrato, según las previsiones del art. 9, uno, del E.T . Alegada infracción por el fallo de instancia que no ha de merecer acogida: por un lado, porque en general ha de entenderse dicho precepto legal, que se atiene a un principio de "conservación del contrato", precisamente para en general, garantizar los derechos del trabajador. Por otro lado porque aunque se aceptara la consideración de dicha causa, según las descripciones del correspondiente ordinal 17º de la sentencia -por cierto que apunta el escrito de recurso que como incumplimiento de objetivos, se refiere al semestre 2º de 2006, siendo así que a ello no se refiere la carta de despido- decimos, no resulta forzado entender que la correspondiente cláusula y/o anexo del contrato, quedaba desnaturalizada o desvirtuada como sanción de la consiguiente nulidad del correspondiente contrato; y mismamente por cláusula que sin duda resultaba abusiva, Ex art. 49,1 ,b) del E.T.

Debemos señalar que el escrito de impugnación del recurso abunda en razones no expresas en la sentencia, ni coherentes con su relato de hechos probados: intentando así una especie de ampliación de su motivación, Ex "antecedentes" y "motivos del recurso", que aparecen como un intento no atribuible a lo en que consiste la impugnación del recurso, Ex art. 195 de la citada L.P.L.

Pero en todo caso -y no cuestionando la recurrente ningún otro pronunciamiento de la sentencia-, procede desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia de instancia, con sus legales consecuencias; entre ellas la condena en costas de dicha recurrente, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, discrecionalmente cifrados en 250 EUROS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la ahora demandada contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona , en el procedimiento nº 521/2007 seguido a instancia de Juan Ramón contra HABITAT SERINMO, S.L. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito y de la cantidad consignada; y a las costas del recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante,cifrados en 250 EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.