Sentencia Social Nº 2315/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 459/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0001617

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000459 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000332 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO

Abogado/a:DANIEL DIZ PORTELA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Luisa

Abogado/a:HENRIQUE LANDESA MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000459 /2014, formalizado por el INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000332 /2013, seguidos a instancia de Dª Luisa frente a INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL VICENTE ANDRÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luisa presentó demanda contra INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de Noviembre de dos mil trece que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, doña Luisa , provista del DNI NUM000 , entre agosto del año 2006 y mayo del arlo 2009, estuvo prestando servicios a tiempo completo como auxiliar de instalaciones por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Cobra Servicios Auxiliares, S.A., bajo la cobertura de contratos temporales por obra o servicio determinado consistentes en la realización de los servicios auxiliares en las instalaciones deportivas dependientes del Instituto Municipal de Deportes de Vigo (IMD). En concreto estuvo de alta por cuenta de esa empresa durante los periodos que se detallan a continuación: 10 del 21 de agosto de 2006 al 30 de abril del 2007; 2° del 21 de mayo del 2007 al 30 de junio de 2008; 31 del 10 de agosto de 2008 al 15 de mayo de 2009. SEGUNDO.- Dicha prestación de servicios en las propias instalaciones del IMD abarcaba la apertura y cierre de las instalaciones, control de acceso a las instalaciones, control de entradas y salidas de materiales y/o mercancías, distribución interna de correo y paquetería, vigilancia del correcto comportamiento de los usuarios, atención información al usuario, colocación y desmontaje de los elementos deportivos, trabajos de mantenimiento y reparación de averías, recuento y traslado de material, colocación y retirada de porterías, canastas, postes, etc, trabajos de jardinería, limpieza de superficies deportivas, prestar la colaboración necesaria en caso de emergencias, información a la dirección de las incidencias ocurridas, cumplimentar diariamente el parte de trabajo, así como cualquier otro trabajo complementario a los descritos. TERCERO.- El 18 de mayo de 2009 la actora es contratada por el IMD formalizando un contrato de interinidad como oficial de instalaciones, para sustituir hasta su reincorporación al trabajador don Ceferino , que figuraba de baja por enfermedad. CUARTO.- Extinguido el contrato, con motivo de la jubilación parcial de don Ceferino que detentaba la categoría de oficial de instalaciones, la actora recala de nuevo en el IMD en fecha 13 de noviembre de 2009, ajustando una jornada de 29 horas y 32 minutos a la semana para ocupar el puesto de trabajo y categoría profesional de oficial de instalación, con indicación de expiración contractual en fecha 18 de febrero de 2013. QUINTO.- En marzo de 2011 el Presidente del IMD dictó un decreto atendiendo la solicitud de ampliación de jornada de varios trabajadores relevistas elevada por el Secretario Xeral de la Sección Sindical de la CIG, Sr. Everardo , lo cual comportó que la actora viese incrementada su jornada de un coeficiente del 82% a una proporción del 87%. SEXTO.- El IMD actúa como un organismo autónomo de carácter administrativo, dotado de personalidad jurídica propia e independiente de la del Concello de Vigo, que lo creó en 1991 concebido para gestionar el servicio deportivo municipal, y dotado de plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y patrimonio especial. En tal sentido, ha confeccionado un catálogo que estructura un sistema de clasificación profesional dentro de su organigrama, en cuya escala se deslinda entre la categoría de conserje responsable de instalaciones y oficial de instalaciones, el cual tiene encomendadas las siguientes atribuciones: a) Distribución del uso de las instalaciones a los usuarios en función de la programación asignada. b) Atención, información al público y control de acceso a las instalaciones. c) Control del estado de su instalación y dar parte de las anomalías al encargado general. d) Responsabilidad del control de usuarios y porterías de las instalaciones, dando toda la información necesaria al público. e) Conocimiento y manejo de todos los mandos de control y uso de las instalaciones como encendido del alumbrado, ventilación, megafonía, cortinas o encendido de la sauna. f) Realización de las reservas de las instalaciones y cobro de las tasas por su disfrute, entregando al usuario el recibo correspondiente y dando cuenta diariamente de la liquidación de recaudación a la oficina administrativa (en Traviesas). g) Realización de la apertura y cierre de la instalación según el horario establecido. h) Cuantas otras funciones le sean encomendadas e inherentes a su puesto de trabajo. SÉPTIMO.- Desde su incorporación, la actora ha estado rotando por las conserjerías de la práctica totalidad de las instalaciones del IMD, en tanto que don Ceferino , desde hace años asentado en el taller, desenvolvía faenas de albañil y pintor. OCTAVO.- La actora cubría turnos equivalentes a una jornada a tiempo completo, si bien para equilibrar ese exceso sobre la jornada pactada, hacía uso de descansos compensatorios superpuestos al descanso vacacional. En concreto, la actora, que estuvo de baja entre el 6 de septiembre de 2010 y el 12 de agosto de 2011, ha disfrutado de vacaciones durante los siguientes períodos: a) en 2010 el mes de julio, con descansos compensatorios entre el 1 y 22 de agosto; b) en 2011 entre el 13 de agosto y el 13 de julio, prolongado con descansos compensatorios hasta el 26 de septiembre de 2011; c) en 2012, durante el mes de julio, prolongado con descansos compensatorios en el mes de agosto. A fínales del año 2010, 1a actora percibió en concepto de productividad la cantidad de 100 euros. NOVENO.- La representación sindical de la CIG y el anterior concejal de deportes llegaron a un acuerdo verbal para conseguir que todos los contratos de relevo se transformaran a su vencimiento en contratos de interinidad por vacante hasta su adecuada cobertura reglamentaria. DÉCIMO.- El salario mensual prorrateado que percibía la actora arrojaba un promedio mensual de 1.701 euros. UNDECIMO.- El 28 de enero de 2012 el IMD a través de su Presidente notifica a la actora que con motivo de la jubilación definitiva del operario relevado el próximo día 21 de febrero, su contrato quedara extinguido. DUODECIMO.- Formulada reclamación previa por la actora en fecha 19 de febrero de 2013, fue desestimada por silencio administrativo, planteando a continuación demanda en fecha 21 de marzo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda sobre DESPIDO interpuesta por DOÑA Luisa contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, declarando la nulidad del despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 21 de febrero de 2013, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido, con obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 56,70 euros diarios, o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de ocho mil novecientos diecisiete con noventa céntimos de euro (8.917,90€). Se advierte expresamente a la demandada que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.'

Con fecha 22-11-2013 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Aclarar la sentencia dictado con fecha 20 de noviembre de 2013 en el sentido de hacer constar en el fallo de la sentencia que el despido es improcedente y no nulo. 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el Instituto Municipal de los Deportes de Vigo contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda y considera improcedente el despido de que la actora fue objeto con fecha de efectos de 21 de febrero de 2013 condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido, con obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 56,70 euros diarios o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 8.917,90 euros.

El letrado D. Henrique Landesa Martínez en representación de la demandante Luisa formuló escrito de impugnación del citado recurso con base en las alegaciones que en su escrito se contienen. Manifestando su oposición al primer motivo del recurso de modificación del hecho probado séptimo porque lo que se pretende es introducir elementos de debate irrelevantes en relación con el objeto del pleito; oponiéndose asimismo al motivo segundo del recurso referente a la supuesta infracción del reglamento de funciones del personal de servicio del IMD de Vigo porque en la sentencia se realiza un examen preciso de las funciones que desarrollaban las partes, apreciándose una disfunción evidente en los trabajos que realizaban. Y en cuanto a la infracción que se invoca en el último motivo del recurso, también se opone alegando que la sentencia realiza un correcto análisis de la norma por apreciar un incumplimiento empresarial a la hora de desnaturalizar el contrato de trabajo de relevo con base en las distintas prestaciones de servicios que llevaban a cabo el relevista y el relevado.

El recurrente al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS formula el primer motivo del recurso interesando la revisión o modificación de hechos probados, en concreto, se solicita por la recurrente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de que quede redactado: ' la actora fue contratada con la misma categoría profesional oficial de instalaciones que el trabajador relevado quien por motivos de salud, estaba adscrito a funciones de mantenimiento'.

En este punto conviene recordar que de los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral EDL1995/13689 no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LPL EDL1995/13689) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LPL EDL995/13689), lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CEEDL1978/3879, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Por tanto, a la vista de la doctrina jurisprudencia existente sobre el particular y teniendo en cuenta que por la recurrente se solicita la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de que quede redactado en los siguientes términos: ' la actora fue contratada con la misma categoría profesional oficial de instalaciones que el trabajador relevado quien por motivos de salud, estaba adscrito a funciones de mantenimiento', hemos de concluir que tal revisión no debe prosperar y ello porque la redacción en sentencia del hecho probado séptimo reproduce la documental existente en las actuaciones informe obrante al folio 126, sin que se aprecie error o equivocación alguna por parte del juzgador a quo y porque tal adición o modificación pretendida supondría introducir un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ).

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se formula al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , denunciando infracción del Reglamento del Personal al Servicio del Instituto Municipal de los Deportes de Vigo.

Procede declarar con carácter previo que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales, de modo que el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

En definitiva se exige que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional num. 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción. En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Una vez analizada la jurisprudencia existente procederemos a analizar el motivo del recurso que se invoca, así como decimos el recurrente al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del Reglamento del Personal al Servicio del Instituto Municipal de los Deportes de Vigo, señalando que en las mismas y dentro de las funciones profesionales inherentes al Oficial de Instalaciones aparece la de labores de pequeño mantenimiento de la instalación y que según esto las labores que realizaba el trabajador relevado eran compatibles con su categoría profesional siendo la misma categoría para relevista y relevado pero con diferentes funciones por los motivos de salud del trabajador jubilado parcial. Ahora bien, hemos de señalar que no existe infracción alguna del Reglamento de funciones del Personal en la sentencia en tanto en cuanto en la misma lo que se constata es, de conformidad con el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que D. Ceferino detentaba la categoría de oficial de instalaciones, así como, atendiendo al hecho probado séptimo que D. Ceferino desenvolvía faenas de albañil y pintor, y que el trabajador relevado conservaba la categoría de oficial de instalaciones aunque sus funciones fueran de mantenimiento y por tanto no coincidentes con las de conserjería realizadas por la trabajadora relevada tal y como reza en su fundamento jurídico único. Es decir la sentencia de instancia no entra a valorar si las labores o funciones realizadas por el trabajador relevado de albañil y pintor (hecho probado séptimo) son o no incardinables en las labores de pequeño mantenimiento descritas dentro de la función profesional inherente al oficial de instalaciones, como tampoco discute (hecho probado cuarto) que el trabajador relevado ostentara la categoría de oficial de instalaciones sino simplemente constata que entre el trabajador relevista y el relevado existe una disparidad de funciones señalando que ' la actora se dedicaba a realizar tareas de conserje en contraste con las funciones de mantenimiento que desplegaba el trabajador relevado' por lo que no existe vulneración de la normativa que se alude.

TERCERO.- Otro de los motivos que se alegan por la recurrente es el relativo a la existencia de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del art. 193 c LRJS , en concreto de los artículos 12 , 22.5 del ET y del RD 1131/2002 alegando que ambos trabajadores relevista y relevado ostentaban la misma categoría profesional de Oficial de instalaciones y que aún cuando se considerara que las funciones del relevado pasaran a ser de auxiliar de mantenimiento se seguiría dentro del mismo grupo profesional, sin que exista fraude de ley dado que el mismo exige una conducta antijurídica y un beneficio que se derive de la misma.

Por la recurrente se aduce por tanto infracción del art. 12 del ET , en este sentido hay que tener en cuenta que dado que el contrato concertado con la actora es fechado en el año dos mil nueve (hecho probado cuarto de la sentencia), la normativa aplicable es la dada al reseñado artículo tras la reforma operada por la ley 40/2007 por lo que 'd )El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.'

Una vez concretada la infracción que se aduce de la norma aplicable conviene recordar la jurisprudencia existente aplicable al caso sobre el particular: la STSJ de Madrid de 17 mayo de 2013 ya nos precisa que 'el contrato de relevo que las partes suscribieron habrá de regirse necesariamente por las reglas vigentes a la sazón de celebrarse.'

También la STS 5 noviembre de 2012 señala que el art. 12 del ET exige que 'en el contrato de relevo el desempeño de tareas sean correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente ' (art. 12.7.d), no obstante la propia disposición se encarga de señalar a continuación que cuando ' el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social '. Esta última disposición legal precisa que la base de cotización ' correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial '. En fin, la concreción del supuesto de imposibilidad de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado y del relevista se remite en ambos preceptos legales a la potestad reglamentaria: ' Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial ' ( art. 12.7.d párrafo final ET y art. 166.2 e párrafo final LGSS ). Estas normas reglamentarias no han sido dictadas.

Y en estos mismos términos se pronuncia la STS Sala 4ª de 23 de noviembre de 2011 cuyo razonamiento se puede resumir en los siguientes puntos: ' 1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales; 2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones ' reglamentarias ' a la misma; 3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 4) la Ley 27/2011, no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales. Expone la reseñada sentencia que 'Entrando en el fondo del asunto, se enfrentan dos interpretaciones del artículo 166.2 de la LGSS y del artículo 12.7 del ET , de contenido prácticamente idéntico y que se remiten recíprocamente el uno al otro. Esas dos interpretaciones divergentes son las que conducen a la contradicción de las soluciones que brindan la sentencia recurrida y la de contraste. El núcleo de la interpretación de la sentencia recurrida es el siguiente: 'la falta de desarrollo reglamentario de los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del relevista no puede ser el mismo o similar al que venía desarrollando el jubilado parcial impide considerar que la norma en ese apartado despliegue eficacia y pueda ser aplicada por cuanto que el supuesto que regula exige una condición que, como elemento básico para la configuración del supuesto, requiere de aquél desarrollo'. Es decir: dado que no se ha dictado el reglamento para determinar en qué casos concurren los 'requerimientos específicos' que autorizarían a contratar un relevista para puesto de trabajo no igual o similar al del relevado (aunque exigiendo a cambio la correspondencia, aunque parcial, de bases de cotización), no ha lugar a esa hipótesis y, por tanto, debe exigirse que el puesto de trabajo sea igual o similar. La sentencia de contraste, en cambio, entiende -aunque no lo haga demasiado explícitamente- que esa falta de desarrollo reglamentario impide que se pueda determinar si existen o no esos requerimientos específicos pero no impide que se aplique el criterio de la correspondencia de bases de cotización como alternativo al de igualdad o similitud de los puestos de trabajo.

En definitiva la doctrina acertada es la contenida en la sentencia de contraste. Y ello por una interpretación histórica y finalista del precepto debatido. En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011EDL2011/152630-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS EDL1994/16443 toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'.

Reiterando lo anteriormente expuesto la sentencia del TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 3-10-2013, nº 6223/2013, rec. 2680/2013 . Pte: Moralo Gallego, Sebastián indica que ' La resolución de todas estas cuestiones exige partir de lo que dispone el art. 12.7º del Estatuto de los TrabajadoresEDL1995/13475 sobre el contrato de relevo, cuando señala que: El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Como bien destaca la sentencia de instancia, hemos de estar a la interpretación de este precepto legal que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 , por remisión a las anteriores de 23-noviembre-2011y 24-abril-2012.

En dichas sentencias se establece lo siguiente: 1º) 'el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesional como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones ' reglamentarias ' a la misma; 2º) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 3º) la ley 27/2011, no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales.'.

De lo que se desprende que el contrato de relevo debe considerarse ajustado a derecho cuando se produzca una correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65% de la cotización del relevista respecto a la del relevado, tal y como así ha venido a establecerlo definitivamente el legislador tras la Ley 27/2011, aún en el caso de que no haya una total identidad o similitud entre el puesto de trabajo de uno y otro.'

Y finalmente el análisis de la voluntas legislatoris a la hora de establecer determinados requisitos legales en la concertación de contrato de relevo para evitar fraudes en la SS se detalla en la ya mencionada STSJ de Madrid de 17 mayo de 2013 : ' la Ley 40/2.007, antes calendada, que comenzó, insistimos, el 1 de enero de 2.008. proclama: '(...) Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSSEDL1994/16443 toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud, así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión, y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'. Siendo esto así, el contrato de relevo que las partes suscribieron habrá de regirse necesariamente por las reglas vigentes a la sazón de celebrarse.'

En definitiva, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta podemos concluir que el art. 12.7º del ET claramente admite de forma expresa la posibilidad de que el puesto de trabajo del relevista y del relevado no sean los mismos o similares, ni pertenezcan siquiera al mismo grupo profesional, esto es, el requisito exigido de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales no constituye una exigencia ineludible. De modo que el hecho de que el trabajador relevista realice funciones de conserje y el trabajador relevado desempeñe funciones de albañil y pintor (hecho probado séptimo) derivadas de un acuerdo verbal con el mismo por la imposibilidad de realizar tareas de cara a público debido al cáncer de garganta que padece, no entraña per se que el contrato sea fraudulento, máxime como señala la recurrente en su escrito porque el fraude de ley exige una actuación antijurídica y un beneficio que se derive de la misma por la incorrecta aplicación de la aquella. Y en este supuesto tal actuación fraudulenta no existe desde el momento en que el trabajador relevado con independencia de las funciones reales que desempeñaba (albañil y pintor) diversas como ya se ha dicho de las de conserjería realizadas por la relevista, ostenta la misma categoría de oficial de instalaciones (hecho probado cuarto) que la trabajadora relevista en su función de conserjería, sin que por tanto se aprecie fraude de ley en cuanto a merma alguna de recaudación en la SS por existir precisamente esa equivalencia de categorías entre el trabajador relevista y el relevado con independencia de las funciones que los mismos realmente desempeñen.

En conclusión debemos estimar en su integridad el recurso de la empresa y revocar la sentencia de instancia con desestimación de la demanda.

Conforme establece el art. 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y habiéndose estimado íntegramente el recurso, devuélvanse las consignaciones y el depósito constituidos para recurrir una vez firme esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel Diz Portela en representación del Instituto Municipal de los Deportes de Vigo contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Vigo , aclarada por auto de fecha 22 de noviembre de 2013 en el procedimiento número 332/2013 seguido en virtud de demanda de despido formulada por Luisa contra la recurrente, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y desestimando la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrense los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.