Sentencia SOCIAL Nº 2315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2485/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 2485/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002485/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002315/2020
En el recurso de suplicación 002485/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 25/01/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000762/2017, seguidos sobre invalidez-grado, a
instancia de D. Jose Luis , asistido por el Letrado D. David Diez Pascual y representado por la Procuradora Dª
Caridad Montalban García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATERIA INORGANICA S.L. y MATEPSS FREMAP Nº 61, asistida por la Letrada Dª
Belen Valls Jimenez y en los que es recurrente MATEPSS FREMAP Nº 61, ha actuado como ponente el Ilmo.
Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y MATERIA INORGÁNICA S.L., debo declarar y declaro al actor afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual oficial 2º- albañil derivada de accidente de trabajo con el derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora de 18.225,49 euros anuales y con efectos económicos desde el 7.07.17, si bien deberá ser objeto de oportuno descuento la prestación de desempleo que ha percibido en el períodos coincidente, condenando a la Mutua FREMAP a su abono, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS para el caso de insolvencia de aquella, y absolviendo a la empresa de las pretensiones formuladas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Jose Luis , cuyas circunstancias personales obran en autos, y que presta servicios para la empresa MATERIA INORGÁNICA S.L., como oficial 2ª- Albañil montador de 'pladur', sufrió el accidente de trabajo el 4.12.15, cuando levantando una moqueta sintió un fuerte dolor en el hombro derecho, cursando baja por incapacidad temporal el 21.12.15, con el diagnóstico de 'bursitis subacromial'. La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.

SEGUNDO.-Fue incoado expediente de incapacidad por la Mutua, acompañándose propuesta clínico laboral de 27.06.17 y por resolución del INSS de 6.06.17, se declaró al trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes por secuela de limitación movilidad conjunta articulación hombro derecho en menos del 50%, indemnizable según baremo 71 en la cuantía de 990 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua FREMAP y extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal desde esa misma fecha. Formulada reclamación previa fue desestimada por el INSS en fecha 22.09.17.

TERCERO.-El demandante presenta según el informe de síntesis de 15.03.17 presenta el siguiente cuadro clínico residual: lesión de slap, bursitis subacromial hombro derecho; con las limitaciones orgánicas y funcionales de diestro, hombro derecho abducción y antepulsión 170º rotación externa a nuca e interna a lumbares bajas, concluyendo que la situación dificulta la realización de actividades con elevación de miembro superior derecho a mas de 90º y manejo manual de cargas con miembro superior derecho.

CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 18.198,03 euros anuales y para la total a 18.225,49 euros anuales y la fecha de efectos 7.07.17 si bien consta que percibe la prestación por desempleo desde el 7.06.17.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, MATEPSS FREMAP Nº 61, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Fremap, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en fecha 25-1-19, autos 762/17 que estimo la demanda del trabajador por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 6-6-17, confirmada por la de 14-6-17, sentencia que reconoció al trabajador como afecto a una Incapacidad Permanente Total. Frente al recurso interpuesto formula impugnación del mismo el trabajador Jose Luis .



SEGUNDO.- El unico motivo que articula la recurrente lo hace al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS y se denuncia la infracción de norma sustantiva y en concreto por entender que las lesiones del trabajador, derivadas de accidente de trabajo deben tener la consideración de lesiones permanentes no invalidantes en lugar de la situación de Incapacidad Permanente Total reconocida, infringiendo ello las previsiones legales y en concreto las previsiones del art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal así como el art 201 de la LGSS, tales artículos vienen a exponer: Art 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

............

Artículo 201. Indemnizaciones por baremo.

Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.



TERCERO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la resolución que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el actor viene afecto a una Incapacidad Permanente Total , y ello por entender la recurrente que la situación física y psíquica al momento de ser evaluado era incardinable exclusivamente como una Lesión Permanente No Invalidante, indemnizable como baremo, no estando incurso el trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total ni de Incapacidad Permanente Parcial reclamada subsidiariamente en la demanda inicial.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que vienea a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Y a la vista de la declaración de hechos probados, que no son objeto de controversia y quedan incolumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador no es incardinable centro de la una Incapacidad Permanente Total o una Incapacidad Permanente Parcial. El trabajador al momento de ser evaluado presente una según el informe de síntesis de 15.03.17 presenta el siguiente cuadro clínico residual: lesión de slap, bursitis subacromial hombro derecho; con las limitaciones orgánicas y funcionales de diestro, hombro derecho abducción y antepulsión 170º rotación externa a nuca e interna a lumbares bajas.

Tal situación estimamos que no impide la prestación de servicios ni supone una afectación superior al 33% de su capacidad laboral, y ello considerando que las dolencias del trabajdor solo dificultan que no impiden las labores que refiere el ente gesto, esto es realización de actividades con elevación de miembro superior derecho a mas de 90º y manejo manual de cargas con miembro superior derecho, y ello cuando la movilidad llega a alcanzar los 170 grados de total elevación del brazo. A ello se une que el actor aparece como oficial de la construcción y no como mero peón con la que los requerimientos de su profesión no vienen a ser los propios de fuerza de labores de peonaje sino los mas técnicos de los oficiales. Y finalmente debemos tomar en consideración que el trabajador en su profesión se articula como oficial de construcción sin que el puesto de trabajo como instalador o dedicado al montaje de pladur se debe considerar como profesión, y ello valorando que incluso en el folio 108 de las actuaciones aparece que la profesión del trabajador es la de colocación de prefabricados ligeros, lo que elimina o reduce en gran modo la presunción de tales grandes requerimientos de peso y fuerza.

Por tanto, sin desconocer que la dolencia en el hombro del trabajador pueden suponer una dificultad para ciertas funciones de los requerimientos de oficial de la construcción por el contrario no acreditan imposibilidad para la prestación de servicios de su profesion ni se acredita y que suponga porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, conjugando las capacidades restantes del actor.

Por ello no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación de Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, y sin perjuicio que la lesión acreditada se pueda incardinar como ha resulto el ente gestor en una Lesión Permanente No Invalidante del art 201 de la LGSS, procediendo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia absolviendo a los demandados de las peticiones de la demanda.



CUARTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener los recurridos, como parte vencida en el recurso, la consideración de parte vencida, puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Fremap, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en fecha 25-1-19, autos 762/17, y revocando la misma procede desestimar la demanda interpuesta por Jose Luis , absolviendo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2485 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.