Sentencia SOCIAL Nº 2316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2092/2018
NIG PV 48.04.4-17/009415
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009415
SENTENCIA Nº: 2316/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BRIDGESTONE HISPANIA S.A., Pedro y el INSS, contra
la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de marzo de 2018 ,
dictada en proceso sobre AEL y entablado por BRIDGESTONE HISPANIA S.A. frente a Pedro , INSS y
TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo de Vizcaya de 24.10.16 se levantó acta de infracción frente a la empresa BRIDGESTONE HIPANIA SA por la actuación llevada a cabo frente al trabajador Pedro imponiéndose una multa en grado mínimo de 8.195 euros por la comisión de una infracción grave del artículo 12.7 de la LISOS , consistente en: ' 7. La adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.' Intentada reclamación previa frente a la resolución de sanción la misma resultó desestimatoria por Resolución de 4.4.17.

La empresa interpone demanda el 6.8.17 solicitando se deje sin efecto la sanción, se califique la conducta como una infracción leve en su grado mínimo o una sanción grave mínima de 2.046 euros.



SEGUNDO.- D. Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 .19658, trabajaba en la categoría profesional de vulcanizador para la empresa BRIDGESTONE FIRESTONE HISPANIA SA.

El trabajador desarrollaba sus funciones en una línea de vulcanizado, en la sección TIRE PLANT teniendo que alimentar cada una de las máquinas con los neumáticos que tiene un peso aproximado de 60kg, arrastrando para ello carros y moviendo los neumáticos manualmente, debiendo dar dope a los neumáticos para su vulcanización. Se mueven aproximadamente 76 carros por jornada, se sacan rodando las cubiertas del carro y se posicionan las ruedas en el soporte , (260 veces/turno), y se da dope con una esponja al interior de la cubierta (32 veces/turno) .

El 10.6.13 comunica al servicio médico de la empresa molestias en codo derecho , observándose una alteración tendinosa radial, se inicia tratamiento medicamentos y de rehabilitación. Por la Mutua se diagnostica epicondilitis iniciando IT por contingencia profesional el 28.10.13, siendo intervenido el 31.10.13 y siendo baja hasta el 4.3.14 en el que se pauta alta por mejoría.

Al alta en marzo de 2014 presentaba una ecografía con buena evolución y remisión de la lesión profunda y un informe de la Mutua que fijaba estabilidad en el codo, sin atrapamiento de nervio cubital ni contracturas.

De la evolución clínica mantenida hasta el alta se evidencia una renervación del tendón aunque fracaso en relación al dolor según las manifestaciones del trabajador , dolor que se sigue manifestando ante cualquier sobrecarga, incluso en su vida ordinaria.

Los informes médicos tras la intervención y rehabilitación, en enero de 2014 solicitaban reubicación en un puesto en el que no hubiera que realizar pronosupinación, labores que fundamentalmente se realizaban en el puesto de vulcanizador que ocupaba en tareas como las de 'dar dope'.

Por resolución de 7.5.14 del INSS se desestima la petición del trabajador de lesiones permanentes, no se establecen secuelas valorables y se señala la continuidad de tratamiento por no constar secuelas permanentes al estar pendiente de nueva intervención.



TERCERO.- Al alta médica no es recolocado en su mismo puesto de trabajo si no que es remitido al puesto de ' carrero de vulcanización ' puesto al que está adscrito temporalmente de 4.3.14 a 15.4.14, disfrutando en ese periodo en parte de vacaciones y continuando la rehabilitación . En el referido puesto tiene que transportar los carros de neumáticos por medio de un pequeño tractor para llevarlos de una zona de la planta a otra, presta servicios en este trabajo de forma efectiva tres días. Al ofertarle al trabajador este puesto de trabajo inicialmente estaba conforme y el servicio médico de empresa no lo entiende incompatible con las dolencias que presenta.

El 16.4.14 inicia IT. El 24.6.14 en su historia clínica consta que precisa de un cambio de puesto si no definitivo, si temporal pero de larga duración, a un puesto en el que no desarrolle movimientos de flexoextensión repetida con carga de brazo derecho, pronosupinación repetida, empuje y tracción de carros, pudiendo realizar labores de conductor, carrero o puestos del estilo si no ha de realizar estos movimientos.

Permanece en IT de 16.4.14 a 11.7.14, de 11.7.14 al 8.8.14 disfruta de vacaciones . A su regreso el 8.8.14 la empresa le ubica en el puesto de 'recuperación de cubierta cruda' , puesto en el que ha de retirarse la banda de la cubierta mediante el vertido de gasolina hasta lograr su despegue, siendo una actividad de proceso lento, que se realiza a una media de 10 cubiertas en 8 horas. En este puesto, al que estaba asignado provisionalmente dado que existía personal adscrito al mismo, se mantuvo hasta el 18.9.14,momento en el que nuevamente inicia una IT para intervención del codo derecho por existir una fibrosis cicatricial derivada de la intervención inicial. Esta IT finaliza el 23.11.14, aunque el trabajador continúa manifestando dolor.

El 24.11.14 el trabajador es destinado a desempeñar su trabajo en oficinas durante un mes y además se le encomiendan, a su vez, tareas de vulcanizado en la zona de RIM PLANT .En esta sección los neumáticos ya tiene el dope y el trabajador debe de mover los carros de neumáticos con un pequeño tractor y después empujar los carros un pequeño tramo para colocarlos en la guía de la máquina y posteriormente extraerlos de la misma. En esta sección se empuja menor número de carros por jornada pero con mayor peso, 65 carros de aproximadamente 200kg, teniendo ruedas para su deslizamiento.

Con carácter previo a su asignación el médico de empresa, Sr Jesús María y el jefe de producción, Sr Jesús Carlos , se personan en el puesto de trabajo y comprueban in situ los movimientos que han de realizarse considerando que la lesión por epicondilitis no le imposibilita su desarrollo, dado que no existen movimientos de elevación y supinación de codo, aunque si de empuje y manejo de carros pero en un recorrido corto, teniendo ruedas para su desplazamiento.

El 5.12.14 tras reconocimiento médico recibe una decisión de 'aptitud con limitaciones' manifestando la necesidad de un cambio de puesto al igual que se había señalado el 24.6.14, al ser las mismas las limitaciones e indicaciones En marzo de 2015 los resultados ecográficos evidencian un tendón extensor algo engrosado sin vascularización ni signo de rotura, ni calcificaciones, observándose alguna zona de de fibrosis en zona peritendinosa insercional en general de buen aspecto , manifestando el trabajador dolor en la zona del extensor común de los dedos donde no se hallan hallazgos significativos El 9.4.15 el Dr que le interviene emite informe señalando manifestaciones de dolor y déficits de fuerza en articulación radio-humeral aunque existe movilidad completa, recomendando la no realización de tareas de sobrecarga de la articulación, evitando impactos o movimientos de pronosupinación .

En informe de 11.5.15 se señala la inexistencia de clínica aguda por las pruebas de imagen de 7.4.15.

El 8.5.15 el trabajador acude al servicio médico manifestando que no aguanta el doplor, que el brazo se le duerme, que no tiene fuerza y se le caen las cosas, se deriva a la Mutua El 30.6.15 el médico de empresa. Dr Jesús María , emite informe solicitando la declaración de la incapacidad del trabajador para el desarrollo de las tareas de vulcanizado al estar contraindicados movimientos de flesoextensión repetida con carga del brazo derecho, pronosupinación repetida y empuje y tracción de carros

CUARTO.- Por el sindicato CCOO el 23.4.15 se solicita cambio de puesto de trabajo del trabajador , no existiendo contestación de la empresa, se reitera solicitud el 15.5.15. El trabajador nuevamente realiza la solicitud el 8.6.15, el 23.6.15 inicia nueva IT.



QUINTO.- Existe evaluación de riesgos del puesto de vulcanizado realizada el 26.2.15 donde se establecen, entre otros riesgos, el de sobreesfuerzo y posturas forzadas Tan solo tres trabajadores de la sección de vulcanizado, incluido el Sr Pedro , han presentado afectación por epicondilitis, de los 94 casos detectados en todas las secciones de la empresa desde 2004.



SEXTO.- Por resolución de 28.9.15 se declaró al trabajador afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. IPT que es ratificada judicialmente por sentencia de este juzgado de 2.6.16, autos 993/15, confirmada por sentencia del TSJPV de 25.10.16 .

Por resolución del INSS de 5.12.17 se declara que no procede la revisión de la IPT reconocida.

SEPTIMO.- El 16.10.15 el trabajador presenta solicitud ante la Inspección de trabajo pidiendo expresamente la imposición de un recargo del 50%. El 14.10.16 la Inspección de trabajo propone al INSS la imposición de un recargo del 50%.

Por resolución de 5.7.17 se impone a la empresa un recargo del 50% con efectos a 16.7.16.

Por el trabajador se interpone reclamación previa para que la fecha de efectos del recargo sea de tres meses antes al inicio de la actuación Inspectora de 28.6.16, por tanto el 28.3.16, y no la fecha de efectos dada en la resolución de 14.7.16.

Por el trabajador se interpone demanda que es subsanada el 10.11.17 y solicita se declare la fecha de efectos a 28.6.13 o subsidiariamente a 28.3.16.

En el inicio de la vista subsana el suplico señalando que la fecha de efectos sea de 28.10.13 o subsidiariamente de 16.7.15 atendiendo a la solicitud del trabajador ante la Inspección.

OCTAVO.- Por la empresa se interpone reclamación previa frente al recargo, reclamación desestimada por resolución de 16.8.17. La empresa interpone demanda solicitando la anulación del recargo o subsidiariamente su imposición en un 30% o un 40%.

NOVENO.- Por el trabajador se interpone demanda de daños y perjuicios por incumplimiento de normativa de prevención, y se alcanza acuerdo, dictándose decreto de 14.7.17 por el que se aprueba la avenencia consistente en abonar al trabajador 200.000 euros netos.

DECIMO.- El trabajador realizaba actividades de entrenador de futbol de equipos prebenjamines y benjamines en el año 2015.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BRIDGESTONE HISPANIA SA frente al INSS , TGSS, Y Pedro por resolución del INSS de 16.8.17 CONDENANDO a la empresa al abono de un recargo del 30% respecto a las prestaciones de la seguridad social derivadas de la enfermedad profesional (epicondilitis) padecida por el trabajador Pedro , debiendo los demandados pasar por esta declaración.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda del trabajador fijando como fecha de efectos respecto al recargo del 30% el día 16.7.15, CONDENANDO a los demandados a pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil BRIDGESTONE HISPANIA, SA fijando en un 30% el recargo de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Pedro .

Recurren en suplicación el INSS, la empresa y el trabajador.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación del INSS.

El INSS en su recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El INSS denuncia en primer lugar la infracción por la sentencia recurrida del artículo 53.1 de la LGSS de 2015 en relación con el artículo 22.9 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

El INSS entiende que la fecha de efectos del recargo impuesto a la empresa debe ser el 14 de julio de 2016, tres meses a la emisión del informe de la Inspección de Trabajo el 14 de octubre de 2016, que da inicio al expediente.

Según la sentencia del TS de 11 de mayo de 2018 (recurso 3012/2016 ): 'la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación.

2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013- rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 - rcud 3117/12-)'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012' (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

5. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 (RR núms.

3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; 1671/2015 ) y 21/12/2016 ( rcud 4225/2015 )'.

Y en este caso consta en el relato fáctico que el 16 de octubre de 2015 el trabajador presentó solicitud ante la Inspección de Trabajo pidiendo expresamente la imposición de un recargo del 50% y que es entonces cuando la Inspección de Trabajo inicia la investigación del accidente que culmina en la propuesta hecha al INSS el 14 de octubre de 2016 (hecho probado séptimo).

Por todo lo expuesto se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo el INSS denuncia la infracción de los artículos 14 apartados 1 , 2 y 3 ; 15 ; 16 apartados 1 y 2 ; y 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales.

Entiende que a la empresa se le debe imponer el recargo del 50% dado que: el plan preventivo de la empresa no contempla los riesgos de movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca; que la empresa no consideró la modificación de las funciones del trabajador pese a tener conocimiento de su lesión y que no llevó a cabo una evaluación de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

No obstante, en el presente caso, la resolución de la juzgadora es ajustada a derecho porque la sentencia de instancia no infringe la doctrina antes comentada, sino que la aplica convenientemente. Y así, la sentencia tiene en cuenta que la empresa no ha estado inactiva ante el diagnóstico de la lesión del trabajador, sus sucesivas bajas y las recomendaciones de los servicios médicos, sino que la empresa atendió inicialmente la limitación del trabajador. Y así, cuando se incorporó tras una primera baja en marzo de 2014 presentaba una ecografía con buena evolución y remisión de la lesión, y ante los informes médicos la empresa reubica al trabajador en el puesto de 'carrero de vulcanización', donde el esfuerzo físico es menor que en su puesto habitual. El propio servicio médico de la empresa no lo entendió incompatible con las dolencias que presentaba el Sr. Pedro . Tras otra baja fue reubicado en el puesto de 'recuperación de cubierta cruda', en el que no consta que si viera implicado el codo derecho de igual manera. Más tarde y tras nueva baja es destinado a un puesto de oficinas si bien lo compatibiliza con tareas de vulcanizado. No constaban por otra parte lesiones de este tipo en los trabajadores destinados en el puesto de vulcanizado. Es cierto que la empresa desde las primeras recomendaciones médicas debió cambiar al trabajador de puesto, pero tampoco ha desoído tales informes, tratando de reubicar al trabajador en puestos con menor aporte físico, sobre todo cuando la evolución de la lesión era positiva. Por último, también ha tenido en cuenta que la sanción se ha impuesto a la empresa en su grado mínimo.

A la vista de lo expuesto y que la sentencia de instancia justifica de forma pormenorizada la imposición del recargo del 30%, que no se advierte arbitrario, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Recurso de suplicación de BRIDGESTONE HISPANIA, SA.

Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la revisión del hecho probado décimo para que conste que en el ejercicio de su actividad de entrenador de fútbol, movía ambos brazos, cargaba material deportivo, levantaba peso y realiza de manera reiterada movimientos repetitivos de pronosupinación y flexoextensión. Es innecesaria dicha revisión pues ya consta en el hecho probado décimo que el actor realizaba tal actividad y en cualquier caso no se ha discutido que su dolencia se ha declarado derivada de contingencia profesional.



QUINTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia y normativa negando que exista nexo causal entre el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y la lesión sufrida por el trabajador.

El recurso no cita norma alguna de aplicación y en cuanto a la jurisprudencia, tampoco cita sentencia alguna del Tribunal Supremo, única considerada jurisprudencia ( artículo 1.6 del ET ), invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se deprende que el trabajador fue diagnosticado de epicondilitis en el codo derecho, estando en varios períodos de baja derivados de contingencia profesional al establecerse una relación causal con su profesión de vulcanizador para la empresa demandada, contingencia que no ha sido impugnada. Tal y como se argumenta en la sentencia recurrida, la empresa si bien ha llevado a cabo reubicaciones del trabajador en otros puestos de trabajo, no ha atendido de forma adecuada la situación del trabajador y su limitación física. Y así, pese a la recomendación médica de 24 de junio de 2014 de que el trabajador fuera ubicado en un puesto en el que no desarrolle movimientos de flexoextensión repetida con carga del brazo derecho, pronosupinación repetida, empuje y tracción de carros, fue reubicado primero en un puesto de recuperación de cubierta cruda y luego si bien es destinado a oficinas se le encomiendan de nuevo tareas de vulcanizado, debiendo empujar carros con mayor peso incluso que en su puesto primitivo, si bien en menor número. Y tras el reconocimiento médico de 5 de diciembre de 2014 en el que se le declara 'apto con limitaciones' para tareas como empuje o tracción de carros, continuó en el mismo puesto. Constan más tarde las solicitudes de la representación de los trabajadores relativas a que cambien de puesto al actor, que no son atendidas por la empresa, como tampoco la solicitud hecha personalmente por el trabajador en junio de 2015 en igual sentido. La empresa siguió sin cambiarle de puesto. La empresa debía haber seguido las indicaciones médicas, tanto las de junio de 2014 como el informe de aptitud de diciembre de 2014. De ahí que se entienda cometida la infracción prevista en el artículo 12.7 de la LISOS en relación con el artículo 25 de la misma Ley . Y ello por haber destinado al trabajador a un puesto de trabajo contraindicado con la enfermedad profesional que padecía.

Existe así una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de las medidas de seguridad empresariales y la situación del trabajador que ha derivado en el reconocimiento de una incapacidad permanente total, pudiendo haber sido el desenlace diferente si la empresa hubiera reubicado al trabajador en otro puesto acorde a su lesión.

Por todo ello se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- En el último motivo del recurso entiende la empresa que en caso de mantenerse el recargo de prestaciones, la fecha de efectos debe ser el 14 de julio de 2016.

Nos remitimos a la respuesta que hemos dado a la misma cuestión suscitada por el INSS.

SÉPTIMO.- Recurso de suplicación de D. Pedro .

El trabajador solicita en primer lugar varias revisiones fácticas de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sí admitimos que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 20 de marzo de 2018 se ha confirmado la sanción de 8.195 euros impuesta a la empresa por a infracción de carácter grave contemplada en el artículo 12.7 de la LISOS , sentencia que es firme.

Desestimamos el resto de revisiones fácticas por ser innecesarias: ya consta en el hecho probado segundo las funciones que desempañaba el actor en su puesto de trabajo de vulcanizador; también se menciona en el hecho probado quinto la evaluación de riesgos del puesto de vulcanizado de 26 de febrero de 2015; y las recomendaciones médicas y bajas del trabajador ya constan en el relato fáctico. Y en definitiva, ya hemos dicho a lo largo del recurso que se ha dado un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad y que procede la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, por lo que no es necesario redundar en lo ya argumentado.

En el siguiente motivo y con base en el artículo 193 c) de la LRJS el trabajador denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS , artículo 15 de la CE , STC 62/2007, de 27 de marzo y STC 160/2007, de 2 de julio , artículos 15 , 16.2 , 22.4 y 25 de la LPRL y artículo 39 de la LISOS .

Sobre el porcentaje del recargo a imponer nos remitimos a lo relatado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, al entender que el porcentaje del 30% impuesto en la instancia no resulta desproporcionado ni arbitrario.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de suplicación.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas al INSS ni al trabajador por la desestimación de sus respectivos recursos ( artículo 235.1 LRJS ).

Procede la imposición de costas a la empresa recurrente ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de cada parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo de Vizcaya de 24.10.16 se levantó acta de infracción frente a la empresa BRIDGESTONE HIPANIA SA por la actuación llevada a cabo frente al trabajador Pedro imponiéndose una multa en grado mínimo de 8.195 euros por la comisión de una infracción grave del artículo 12.7 de la LISOS , consistente en: ' 7. La adscripción de trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o de quienes se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo, así como la dedicación de aquéllos a la realización de tareas sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, salvo que se trate de infracción muy grave conforme al artículo siguiente.' Intentada reclamación previa frente a la resolución de sanción la misma resultó desestimatoria por Resolución de 4.4.17.

La empresa interpone demanda el 6.8.17 solicitando se deje sin efecto la sanción, se califique la conducta como una infracción leve en su grado mínimo o una sanción grave mínima de 2.046 euros.



SEGUNDO.- D. Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 .19658, trabajaba en la categoría profesional de vulcanizador para la empresa BRIDGESTONE FIRESTONE HISPANIA SA.

El trabajador desarrollaba sus funciones en una línea de vulcanizado, en la sección TIRE PLANT teniendo que alimentar cada una de las máquinas con los neumáticos que tiene un peso aproximado de 60kg, arrastrando para ello carros y moviendo los neumáticos manualmente, debiendo dar dope a los neumáticos para su vulcanización. Se mueven aproximadamente 76 carros por jornada, se sacan rodando las cubiertas del carro y se posicionan las ruedas en el soporte , (260 veces/turno), y se da dope con una esponja al interior de la cubierta (32 veces/turno) .

El 10.6.13 comunica al servicio médico de la empresa molestias en codo derecho , observándose una alteración tendinosa radial, se inicia tratamiento medicamentos y de rehabilitación. Por la Mutua se diagnostica epicondilitis iniciando IT por contingencia profesional el 28.10.13, siendo intervenido el 31.10.13 y siendo baja hasta el 4.3.14 en el que se pauta alta por mejoría.

Al alta en marzo de 2014 presentaba una ecografía con buena evolución y remisión de la lesión profunda y un informe de la Mutua que fijaba estabilidad en el codo, sin atrapamiento de nervio cubital ni contracturas.

De la evolución clínica mantenida hasta el alta se evidencia una renervación del tendón aunque fracaso en relación al dolor según las manifestaciones del trabajador , dolor que se sigue manifestando ante cualquier sobrecarga, incluso en su vida ordinaria.

Los informes médicos tras la intervención y rehabilitación, en enero de 2014 solicitaban reubicación en un puesto en el que no hubiera que realizar pronosupinación, labores que fundamentalmente se realizaban en el puesto de vulcanizador que ocupaba en tareas como las de 'dar dope'.

Por resolución de 7.5.14 del INSS se desestima la petición del trabajador de lesiones permanentes, no se establecen secuelas valorables y se señala la continuidad de tratamiento por no constar secuelas permanentes al estar pendiente de nueva intervención.



TERCERO.- Al alta médica no es recolocado en su mismo puesto de trabajo si no que es remitido al puesto de ' carrero de vulcanización ' puesto al que está adscrito temporalmente de 4.3.14 a 15.4.14, disfrutando en ese periodo en parte de vacaciones y continuando la rehabilitación . En el referido puesto tiene que transportar los carros de neumáticos por medio de un pequeño tractor para llevarlos de una zona de la planta a otra, presta servicios en este trabajo de forma efectiva tres días. Al ofertarle al trabajador este puesto de trabajo inicialmente estaba conforme y el servicio médico de empresa no lo entiende incompatible con las dolencias que presenta.

El 16.4.14 inicia IT. El 24.6.14 en su historia clínica consta que precisa de un cambio de puesto si no definitivo, si temporal pero de larga duración, a un puesto en el que no desarrolle movimientos de flexoextensión repetida con carga de brazo derecho, pronosupinación repetida, empuje y tracción de carros, pudiendo realizar labores de conductor, carrero o puestos del estilo si no ha de realizar estos movimientos.

Permanece en IT de 16.4.14 a 11.7.14, de 11.7.14 al 8.8.14 disfruta de vacaciones . A su regreso el 8.8.14 la empresa le ubica en el puesto de 'recuperación de cubierta cruda' , puesto en el que ha de retirarse la banda de la cubierta mediante el vertido de gasolina hasta lograr su despegue, siendo una actividad de proceso lento, que se realiza a una media de 10 cubiertas en 8 horas. En este puesto, al que estaba asignado provisionalmente dado que existía personal adscrito al mismo, se mantuvo hasta el 18.9.14,momento en el que nuevamente inicia una IT para intervención del codo derecho por existir una fibrosis cicatricial derivada de la intervención inicial. Esta IT finaliza el 23.11.14, aunque el trabajador continúa manifestando dolor.

El 24.11.14 el trabajador es destinado a desempeñar su trabajo en oficinas durante un mes y además se le encomiendan, a su vez, tareas de vulcanizado en la zona de RIM PLANT .En esta sección los neumáticos ya tiene el dope y el trabajador debe de mover los carros de neumáticos con un pequeño tractor y después empujar los carros un pequeño tramo para colocarlos en la guía de la máquina y posteriormente extraerlos de la misma. En esta sección se empuja menor número de carros por jornada pero con mayor peso, 65 carros de aproximadamente 200kg, teniendo ruedas para su deslizamiento.

Con carácter previo a su asignación el médico de empresa, Sr Jesús María y el jefe de producción, Sr Jesús Carlos , se personan en el puesto de trabajo y comprueban in situ los movimientos que han de realizarse considerando que la lesión por epicondilitis no le imposibilita su desarrollo, dado que no existen movimientos de elevación y supinación de codo, aunque si de empuje y manejo de carros pero en un recorrido corto, teniendo ruedas para su desplazamiento.

El 5.12.14 tras reconocimiento médico recibe una decisión de 'aptitud con limitaciones' manifestando la necesidad de un cambio de puesto al igual que se había señalado el 24.6.14, al ser las mismas las limitaciones e indicaciones En marzo de 2015 los resultados ecográficos evidencian un tendón extensor algo engrosado sin vascularización ni signo de rotura, ni calcificaciones, observándose alguna zona de de fibrosis en zona peritendinosa insercional en general de buen aspecto , manifestando el trabajador dolor en la zona del extensor común de los dedos donde no se hallan hallazgos significativos El 9.4.15 el Dr que le interviene emite informe señalando manifestaciones de dolor y déficits de fuerza en articulación radio-humeral aunque existe movilidad completa, recomendando la no realización de tareas de sobrecarga de la articulación, evitando impactos o movimientos de pronosupinación .

En informe de 11.5.15 se señala la inexistencia de clínica aguda por las pruebas de imagen de 7.4.15.

El 8.5.15 el trabajador acude al servicio médico manifestando que no aguanta el doplor, que el brazo se le duerme, que no tiene fuerza y se le caen las cosas, se deriva a la Mutua El 30.6.15 el médico de empresa. Dr Jesús María , emite informe solicitando la declaración de la incapacidad del trabajador para el desarrollo de las tareas de vulcanizado al estar contraindicados movimientos de flesoextensión repetida con carga del brazo derecho, pronosupinación repetida y empuje y tracción de carros

CUARTO.- Por el sindicato CCOO el 23.4.15 se solicita cambio de puesto de trabajo del trabajador , no existiendo contestación de la empresa, se reitera solicitud el 15.5.15. El trabajador nuevamente realiza la solicitud el 8.6.15, el 23.6.15 inicia nueva IT.



QUINTO.- Existe evaluación de riesgos del puesto de vulcanizado realizada el 26.2.15 donde se establecen, entre otros riesgos, el de sobreesfuerzo y posturas forzadas Tan solo tres trabajadores de la sección de vulcanizado, incluido el Sr Pedro , han presentado afectación por epicondilitis, de los 94 casos detectados en todas las secciones de la empresa desde 2004.



SEXTO.- Por resolución de 28.9.15 se declaró al trabajador afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. IPT que es ratificada judicialmente por sentencia de este juzgado de 2.6.16, autos 993/15, confirmada por sentencia del TSJPV de 25.10.16 .

Por resolución del INSS de 5.12.17 se declara que no procede la revisión de la IPT reconocida.

SEPTIMO.- El 16.10.15 el trabajador presenta solicitud ante la Inspección de trabajo pidiendo expresamente la imposición de un recargo del 50%. El 14.10.16 la Inspección de trabajo propone al INSS la imposición de un recargo del 50%.

Por resolución de 5.7.17 se impone a la empresa un recargo del 50% con efectos a 16.7.16.

Por el trabajador se interpone reclamación previa para que la fecha de efectos del recargo sea de tres meses antes al inicio de la actuación Inspectora de 28.6.16, por tanto el 28.3.16, y no la fecha de efectos dada en la resolución de 14.7.16.

Por el trabajador se interpone demanda que es subsanada el 10.11.17 y solicita se declare la fecha de efectos a 28.6.13 o subsidiariamente a 28.3.16.

En el inicio de la vista subsana el suplico señalando que la fecha de efectos sea de 28.10.13 o subsidiariamente de 16.7.15 atendiendo a la solicitud del trabajador ante la Inspección.

OCTAVO.- Por la empresa se interpone reclamación previa frente al recargo, reclamación desestimada por resolución de 16.8.17. La empresa interpone demanda solicitando la anulación del recargo o subsidiariamente su imposición en un 30% o un 40%.

NOVENO.- Por el trabajador se interpone demanda de daños y perjuicios por incumplimiento de normativa de prevención, y se alcanza acuerdo, dictándose decreto de 14.7.17 por el que se aprueba la avenencia consistente en abonar al trabajador 200.000 euros netos.

DECIMO.- El trabajador realizaba actividades de entrenador de futbol de equipos prebenjamines y benjamines en el año 2015.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por BRIDGESTONE HISPANIA SA frente al INSS , TGSS, Y Pedro por resolución del INSS de 16.8.17 CONDENANDO a la empresa al abono de un recargo del 30% respecto a las prestaciones de la seguridad social derivadas de la enfermedad profesional (epicondilitis) padecida por el trabajador Pedro , debiendo los demandados pasar por esta declaración.

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda del trabajador fijando como fecha de efectos respecto al recargo del 30% el día 16.7.15, CONDENANDO a los demandados a pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil BRIDGESTONE HISPANIA, SA fijando en un 30% el recargo de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Pedro .

Recurren en suplicación el INSS, la empresa y el trabajador.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación del INSS.

El INSS en su recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El INSS denuncia en primer lugar la infracción por la sentencia recurrida del artículo 53.1 de la LGSS de 2015 en relación con el artículo 22.9 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

El INSS entiende que la fecha de efectos del recargo impuesto a la empresa debe ser el 14 de julio de 2016, tres meses a la emisión del informe de la Inspección de Trabajo el 14 de octubre de 2016, que da inicio al expediente.

Según la sentencia del TS de 11 de mayo de 2018 (recurso 3012/2016 ): 'la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación.

2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: 'tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en la Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013- rcud 1023/12- ; 19/07/2013-rcud 2730/12-; y 12/11/13 - rcud 3117/12-)'. La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que regulan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que 'el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012' (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

5. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 (RR núms.

3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; 1671/2015 ) y 21/12/2016 ( rcud 4225/2015 )'.

Y en este caso consta en el relato fáctico que el 16 de octubre de 2015 el trabajador presentó solicitud ante la Inspección de Trabajo pidiendo expresamente la imposición de un recargo del 50% y que es entonces cuando la Inspección de Trabajo inicia la investigación del accidente que culmina en la propuesta hecha al INSS el 14 de octubre de 2016 (hecho probado séptimo).

Por todo lo expuesto se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo el INSS denuncia la infracción de los artículos 14 apartados 1 , 2 y 3 ; 15 ; 16 apartados 1 y 2 ; y 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales.

Entiende que a la empresa se le debe imponer el recargo del 50% dado que: el plan preventivo de la empresa no contempla los riesgos de movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca; que la empresa no consideró la modificación de las funciones del trabajador pese a tener conocimiento de su lesión y que no llevó a cabo una evaluación de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

No obstante, en el presente caso, la resolución de la juzgadora es ajustada a derecho porque la sentencia de instancia no infringe la doctrina antes comentada, sino que la aplica convenientemente. Y así, la sentencia tiene en cuenta que la empresa no ha estado inactiva ante el diagnóstico de la lesión del trabajador, sus sucesivas bajas y las recomendaciones de los servicios médicos, sino que la empresa atendió inicialmente la limitación del trabajador. Y así, cuando se incorporó tras una primera baja en marzo de 2014 presentaba una ecografía con buena evolución y remisión de la lesión, y ante los informes médicos la empresa reubica al trabajador en el puesto de 'carrero de vulcanización', donde el esfuerzo físico es menor que en su puesto habitual. El propio servicio médico de la empresa no lo entendió incompatible con las dolencias que presentaba el Sr. Pedro . Tras otra baja fue reubicado en el puesto de 'recuperación de cubierta cruda', en el que no consta que si viera implicado el codo derecho de igual manera. Más tarde y tras nueva baja es destinado a un puesto de oficinas si bien lo compatibiliza con tareas de vulcanizado. No constaban por otra parte lesiones de este tipo en los trabajadores destinados en el puesto de vulcanizado. Es cierto que la empresa desde las primeras recomendaciones médicas debió cambiar al trabajador de puesto, pero tampoco ha desoído tales informes, tratando de reubicar al trabajador en puestos con menor aporte físico, sobre todo cuando la evolución de la lesión era positiva. Por último, también ha tenido en cuenta que la sanción se ha impuesto a la empresa en su grado mínimo.

A la vista de lo expuesto y que la sentencia de instancia justifica de forma pormenorizada la imposición del recargo del 30%, que no se advierte arbitrario, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- Recurso de suplicación de BRIDGESTONE HISPANIA, SA.

Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la revisión del hecho probado décimo para que conste que en el ejercicio de su actividad de entrenador de fútbol, movía ambos brazos, cargaba material deportivo, levantaba peso y realiza de manera reiterada movimientos repetitivos de pronosupinación y flexoextensión. Es innecesaria dicha revisión pues ya consta en el hecho probado décimo que el actor realizaba tal actividad y en cualquier caso no se ha discutido que su dolencia se ha declarado derivada de contingencia profesional.



QUINTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia y normativa negando que exista nexo causal entre el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales y la lesión sufrida por el trabajador.

El recurso no cita norma alguna de aplicación y en cuanto a la jurisprudencia, tampoco cita sentencia alguna del Tribunal Supremo, única considerada jurisprudencia ( artículo 1.6 del ET ), invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se deprende que el trabajador fue diagnosticado de epicondilitis en el codo derecho, estando en varios períodos de baja derivados de contingencia profesional al establecerse una relación causal con su profesión de vulcanizador para la empresa demandada, contingencia que no ha sido impugnada. Tal y como se argumenta en la sentencia recurrida, la empresa si bien ha llevado a cabo reubicaciones del trabajador en otros puestos de trabajo, no ha atendido de forma adecuada la situación del trabajador y su limitación física. Y así, pese a la recomendación médica de 24 de junio de 2014 de que el trabajador fuera ubicado en un puesto en el que no desarrolle movimientos de flexoextensión repetida con carga del brazo derecho, pronosupinación repetida, empuje y tracción de carros, fue reubicado primero en un puesto de recuperación de cubierta cruda y luego si bien es destinado a oficinas se le encomiendan de nuevo tareas de vulcanizado, debiendo empujar carros con mayor peso incluso que en su puesto primitivo, si bien en menor número. Y tras el reconocimiento médico de 5 de diciembre de 2014 en el que se le declara 'apto con limitaciones' para tareas como empuje o tracción de carros, continuó en el mismo puesto. Constan más tarde las solicitudes de la representación de los trabajadores relativas a que cambien de puesto al actor, que no son atendidas por la empresa, como tampoco la solicitud hecha personalmente por el trabajador en junio de 2015 en igual sentido. La empresa siguió sin cambiarle de puesto. La empresa debía haber seguido las indicaciones médicas, tanto las de junio de 2014 como el informe de aptitud de diciembre de 2014. De ahí que se entienda cometida la infracción prevista en el artículo 12.7 de la LISOS en relación con el artículo 25 de la misma Ley . Y ello por haber destinado al trabajador a un puesto de trabajo contraindicado con la enfermedad profesional que padecía.

Existe así una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de las medidas de seguridad empresariales y la situación del trabajador que ha derivado en el reconocimiento de una incapacidad permanente total, pudiendo haber sido el desenlace diferente si la empresa hubiera reubicado al trabajador en otro puesto acorde a su lesión.

Por todo ello se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- En el último motivo del recurso entiende la empresa que en caso de mantenerse el recargo de prestaciones, la fecha de efectos debe ser el 14 de julio de 2016.

Nos remitimos a la respuesta que hemos dado a la misma cuestión suscitada por el INSS.

SÉPTIMO.- Recurso de suplicación de D. Pedro .

El trabajador solicita en primer lugar varias revisiones fácticas de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sí admitimos que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 20 de marzo de 2018 se ha confirmado la sanción de 8.195 euros impuesta a la empresa por a infracción de carácter grave contemplada en el artículo 12.7 de la LISOS , sentencia que es firme.

Desestimamos el resto de revisiones fácticas por ser innecesarias: ya consta en el hecho probado segundo las funciones que desempañaba el actor en su puesto de trabajo de vulcanizador; también se menciona en el hecho probado quinto la evaluación de riesgos del puesto de vulcanizado de 26 de febrero de 2015; y las recomendaciones médicas y bajas del trabajador ya constan en el relato fáctico. Y en definitiva, ya hemos dicho a lo largo del recurso que se ha dado un incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad y que procede la imposición a la empresa del recargo de prestaciones, por lo que no es necesario redundar en lo ya argumentado.

En el siguiente motivo y con base en el artículo 193 c) de la LRJS el trabajador denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS , artículo 15 de la CE , STC 62/2007, de 27 de marzo y STC 160/2007, de 2 de julio , artículos 15 , 16.2 , 22.4 y 25 de la LPRL y artículo 39 de la LISOS .

Sobre el porcentaje del recargo a imponer nos remitimos a lo relatado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, al entender que el porcentaje del 30% impuesto en la instancia no resulta desproporcionado ni arbitrario.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de suplicación.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas al INSS ni al trabajador por la desestimación de sus respectivos recursos ( artículo 235.1 LRJS ).

Procede la imposición de costas a la empresa recurrente ( art. 235-1 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado de cada parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

FALLAMOS Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el INSS, BRIDGESTONE HISPANIA, SA y D. Pedro frente a la Sentencia de 20 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos 966/2017, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas al INSS ni al trabajador recurrentes..

Procede la imposición de las costas a la mercantil recurrente, incluidos los honorarios del letrado de cada parte impugnante en la cantidad 500 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2092/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2092/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.