Sentencia Social Nº 2317/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1858/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rec. supl. 1858/14

RECURSO SUPLICACION - 001858/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2317 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001858/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-3-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 001178/2012, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Marta , Dª Rosario y D. Romeo , asistidos del Letrado D. Enrique Mora Rubio, contra CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIA S A (CIEGSA), CONSELLERIA DE EDUCACION FORMACION Y EMPLEO DE LA GENERALITAT VALENCIANA, Jose Pedro , Juan Pablo ( MIEMBROS COMITE DE EMPRESA) , Amalia , Apolonio , Celsa , Eulalia , Justa , Celso , Fidel ( COMITE DE EMPRESA) , Iván ( comite de empresa) , Tamara ( comite de empresa) y Agueda ( comite de empresa) , y en los que es recurrente Dª Marta , Dª Rosario y D.

Romeo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Rosario y ESTIMANDO en parte la demanda promovida por Dª Marta y D. Romeo contra CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, S.A., (CIEGSA), la CONSELLERIA DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y OCUPACIÓN DE LA GENERALITAT VALENCIANA, el COMITÉ DE EMPRESA DE CIEGSA y los trabajadores D. Juan Pablo , Dª Amalia , D. Jose Pedro , D. Apolonio , Dª Celsa , Dª Eulalia , Dª Justa ,, D. Celso , D. Fidel y Dª Tamara , CONDENO a CIEGSA a abonar a estos últimos las sumas que se indica en concepto de indemnización pendiente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante Dª Marta , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada CIEGSA, con CIF A-97034128 y centro de trabajo en la calle Poeta Bodria Nº 4 bajo de Valencia, desde el 16/1/2001 en virtud de contrato indefinido de la misma fecha, con categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial, en el departamento de supervisión de proyectos dentro de la División Técnica, percibiendo un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 2.892,38 euros. (Documentos nº 52 a 56 y 67 de la actora).Con anterioridad a dicha contratación, la actora prestó servicios para la Generalitat Valenciana desde 22-12-1997 como personal laboral temporal con categoría de Ingeniero Técnico Industrial en virtud de los siguientes contratos:-contrato de 22-12-1997 de duración determinada para obra o servicio determinado, con las siguientes funciones: 'Supervisar las separatas de instalaciones de los proyectos de ejecución de obra nueva y de adecuación a la LOGSE de los Centros Docentes que figuran en la programación del Servicio. Redactar proyectos o memorias valoradas de instalaciones. Aquellas otras funciones que de las anteriores deriven', que se extinguió por fin de contrato en fecha 21-12-2000. (Documentos nº 41 a 43 de la actora).-contrato de 26-12-2000 de duración determinada para obra o servicio determinado, con las siguientes funciones: 'Supervisar las separatas de instalaciones de los proyectos de ejecución de obra nueva y de adecuación a la LOGSE de los Centros Docentes que figuran en la programación del Servicio. edactar proyectos o memorias valoradas de instalaciones. Aquellas otras funciones que de las anteriores deriven'. (Documentos nº 44 a 45 de la actora).-Constituida la sociedad mercantil CIEGSA por Decreto 122/2000, de 25 de julio del Gobierno Valenciano, lo que implicó la cesión a la misma del objeto de la ejecución del Mapa Escolar, la Dirección General de Régimen Económico del Área de Infraestructuras de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia dispuso en fecha 9-1-2001 que la actora y otros trabajadores con contrato laboral temporal debían ser transferidos a CIEGSA, lo que se comunicó a la actora, quien en fecha 15-1-2001 suscribió documento en el que constaba que aceptaba la resolución del contrato de trabajo como Ingeniero Técnico Industrial de la Consellería de Cultura, con efectos del día de la fecha, con motivo de la asunción del objeto del contrato en virtud del Decreto 122/2000 de 25 de julio del Gobierno Valenciano, por la sociedad mercantil CIEGSA, a la que se incorporaba con efectos del día siguiente mediante contrato laboral indefinido. (Documentos 46 a 48 y 51 de la actora). 2º- El demandante D. Romeo , con DNI nº NUM001 , ha venido prestando servicios para la demandada CIEGSA, con CIF A-97034128 y centro de trabajo en la calle Poeta Bodria Nº 4 bajo de Valencia, desde el 16/1/2001 en virtud de contrato indefinido de la misma fecha, con categoría profesional de Arquitecto Superior, en el departamento de gestión de suelo dentro de la División Técnica, percibiendo un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 3.383,23 euros. (Documentos nº 19 a 29 de la actora).Con anterioridad a dicha contratación, el actor, tras superar unas pruebas selectivas que tuvieron lugar los días 26 y 27 de mayo de 1997 (documentos 9 de la actora). prestó servicios para la Generalitat Valenciana desde 22-7-1997 como personal laboral temporal con categoría de Arquitecto Superior en virtud de los siguientes contratos:-contrato de 22-7-1997 de duración determinada para obra o servicio determinado, con las siguientes funciones: 'Gestionar y supervisar los proyectos de ejecución de obra nueva y de ampliación/adecuación a la LOGSE de los centros docentes, así como las funciones que de ellas se deriven', que se extinguió por 'cese por cancelación contrato cumplimiento plazo' en fecha 21-7- 2000. (Documentos nº 10 a 12 de la actora).-contrato de 1-9-2000 de duración determinada para obra o servicio determinado, con las siguientes funciones: 'Gestionar y supervisar los proyectos de ejecución de obra nueva y de ampliación/adecuación a la LOGSE de los centros docentes, así como las funciones que de ellas se deriven', que se extinguió por 'mutuo acuerdo' en fecha 15-1-2001. (Documentos nº 13 a 15 de la actora).Constituida la sociedad mercantil CIEGSA por Decreto 122/2000, de 25 de julio del Gobierno Valenciano, lo que implicó la cesión a la misma del objeto de la ejecución del Mapa Escolar, la Dirección General de Régimen Económico del Área de Infraestructuras de la Consellería de Cultura, Educación y Ciencia dispuso en fecha 9-1-2001 que el actor y otros trabajadores con contrato laboral temporal debían ser transferidos a CIEGSA, lo que se comunicó al actor, quien en fecha 15-1-2001 suscribió documento en el que constaba que aceptaba la resolución del contrato de trabajo como Arquitecto Superior de la Consellería de Cultura, con efectos del día de la fecha, con motivo de la asunción del objeto del contrato en virtud del Decreto 122/2000 de 25 de julio del Gobierno Valenciano, por la sociedad mercantil CIEGSA, a la que se incorporaba con efectos del día siguiente mediante contrato laboral indefinido. (Documentos 16 a 18 de la actora). 3.- La demandante, Dª Rosario , con DNI nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la demandada CIEGSA, con CIF A-97034128 y centro de trabajo en la calle Poeta Bodria Nº 4 bajo de Valencia, desde el 11/12/2000 en virtud de contrato indefinido de la misma fecha, con categoría profesional de Arquitecto Superior, en el departamento de Gestión de suelo dentro de la División Técnica, percibiendo un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 4.353,41 euros. (Documentos nº 98 y ss de la actora).Con anterioridad a dicha contratación, la actora prestó servicios como Arquitecta del Servicio de Orientación y Supervisión de Proyectos y Construcciones para la Consellería de Cultura Educación y Ciencia de la Generalitat Valenciana en virtud de contrato administrativo de fecha 4-3-1993 en base al cual la actora se comprometía a realizar el desarrollo y concreción funcional y arquitectónica de los programas de necesidades de los centros docentes públicos fijados por la LOGSE con sujeción al pliego de cláusulas administrativas (Documentos nº 68 a 86 de la actora). Contrato cuyo plazo de ejecución fue ampliado en fecha 1-2-1994 (Documento nº 87 de la actora).Posteriormente en fecha 29-7-1994 la actora fue nombrada funcionaria interina de la Consellería de Educación y Ciencia, DG Régimen Económico, por el procedimiento de urgencia, con categoría de Jefe de Sección Gestión Proyectos, tomando posesión con efectos 1-8-1994. (Documentos nº 93 a 94 de la actora).Y en fecha 7-12-2000 dicha actora presentó solicitud de cese en el puesto de trabajo de forma voluntaria y con efectos 10-12-2000 por tener previsto firmar el 11-12-2000 contrato con la empresa CIEGSA. (Documentos nº 95 a 97 de la actora).4.- La relación laboral entre los actores y CIEGSA se regía por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la provincia de Valencia.5.- En fecha 6/06/12 CIEGSA comunicó a la representación de los trabajadores la apertura del período de consultas de expediente de regulación de empleo de carácter extintivo basado en causas productivas, organizativas y económicas, con el fin de proceder a la extinción de 70 contratos de trabajo, haciendo constar los extremos requeridos legalmente, y acompañando como documentación adjunta (Documental de la Consellería/CIEGSA): (Doc. 1) memoria explicativa; (Doc. 2) Informe técnico justificativo de causas productivas y organizativas; (Doc. 3) Anexo I al informe técnico sobre causas productivas y organizativas; (Doc. 4) Plan de recolocación externa y medidas sociales de acompañamiento (Plan de Acompañamiento Social); (Doc. 5) Cuentas Anuales ejercicio 2009; (Doc. 6) Cuentas Anuales ejercicio 2010; (Doc. 7) Cuentas Anuales ejercicio 2011; (Doc. 8) Cuentas provisionales 2012; (Doc. 9) Documentación justificativa de las causas económicas; (Doc. 10) Escritura de constitución de la Sociedad; (Doc.11) Escritura de otorgamiento de poderes generales a Esteban . En fecha 7/06/12 CIEGSA comunicó a la Autoridad Laboral competente el inicio de Expediente de Regulación de Empleo acompañando la documentación reseñada con anterioridad y, además, (Doc. 12) Comunicación a la representación legal de los trabajadores del inicio del periodo de consultas; (Doc. 13) Acta del inicio del periodo de consultas y calendario de consultas. El periodo de consultas se inició el 7/06/12 y el 4/07/12 se reunieron en Asamblea los trabajadores de CIEGSA para realizar la consulta a los mismos mediante voto personal, directo y secreto, en acto presidido por los RLT con presencia del sindicato CSIF siendo el resultado de la votación positivo, aceptando la propuesta definitiva presentada por la sociedad el 3 de julio. El periodo de consultas concluyó con un acta final con acuerdo en fecha 6/07/12, que consta aportada a los autos y cuyo tenor literal se da por reproducido, en la que las partes, que manifiestan haber negociado en todo momento bajo el principio de buena fe, sin existencia alguna de dolo, coacción, fraude de Ley ni abuso de derecho, aceptan y reconocen las razones económicas, productivas y organizativas expuestas por la empresa y contenidas en la Memoria, suscribiendo el acuerdo por el que quedan afectados finalmente 55 trabajadores, señalando que para su determinación se atenderá a los criterios de selección establecidos en la memoria, acordando el abono de las indemnización en el momento de la notificación del cese a los trabajadores atendiendo a la fecha real inicial de la prestación de servicios en CIEGSA habiéndose consensuado las antigüedades con los RLT, que previamente han verificado las mismas con los trabajadores (antigüedad que únicamente se reconocerá a efectos indemnizatorios), la formalización del Convenio Especial para mayores de 55 años, un Plan de Recolocación Externa, una Bolsa de Trabajo y una mejora voluntaria de las prestaciones en función del colectivo y tramos de edad de los trabajadores afectados.

En fecha 11/07/12 la empresa comunicó a la Autoridad Laboral la finalización del periodo de consultas con acuerdo, con traslado de copia íntegra del acta de acuerdo, de las reuniones mantenidas con anterioridad y de la relación nominal de trabajadores afectados, haciendo constar que la extinción de los contratos de trabajos tendría lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación del acuerdo.6º.- Los criterios establecidos en la Memoria Explicativa, sin carácter excluyente y con posibilidad de valoración combinada, fueron los siguientes:

- la pertenencia a un Área de trabajo que desaparece, haciendo constar que determinadas áreas de trabajo (suelo, proyectos, equipamiento escolar, relaciones con la Conselleria y Dirección) desaparecen.

- la pertenencia a una categoría profesional, departamento o grupo profesional.

- la experiencia profesional.

- la eficiencia y productividad en el puesto de trabajo.

- la polivalencia funcional y rendimiento en los últimos años.-

7º.- Por cartas de fecha 19 y 20 de julio de 2012 (en el caso de D. Romeo ), que obran en autos como documentos nº 58-60, 2-4 y 105-107 y se dan por reproducidas en aras a la brevedad, con efectos de 20-7-12 se notificó a los demandantes su despido en el marco de un despido colectivo del artículo 51 ET concluido con acuerdo con los representantes de los trabajadores, en base a causas económicas, organizativas y productivas.-En dichas cartas se ofrecía a los trabajadores actores la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, cuantificada en 22.335,63 € (en el caso de Marta ), de 26.126,08 euros (en el caso de Romeo ) y de 33.859,84 € (en el caso de Rosario ), para cuyo abono se entregaba talón nominativo. -8.- El importe neto de la cifra de negocios de CIEGSA ha sido, desde el año 2008, el siguiente: (Cuentas Anuales 2009 a 2012 -provisionales enero-abril- aportadas por CIEGSA como documentos 5 a 8).

- Año 2008: 140.921.964 euros.

- Año 2009: 158.016.825 euros.

- Año 2010: 243.487.942 euros.

- Año 2011: 129.978.379 euros.

- Enero a abril de 2012: 41.009.866 euros.

El resultado de CIEGSA ha sido, desde el año 2008, el siguiente:

- Año 2008: pérdidas por importe de 61.467.835 euros.

- Año 2009: pérdidas por importe de 48.580.213 euros.

- Año 2010: pérdidas por importe de 55.041.866 euros.

- Año 2011: pérdidas por importe de 78.395.652 euros.

- Enero a abril de 2012: pérdidas por importe de 22.196.925 euros.

9.- De conformidad con las leyes de Presupuestos de la Generalitat Valenciana, que se dan por reproducidas (cifras en miles de euros), para el ejercicio 2011 se presupuesta para la empresa CIEGSA un total de 225.384,20 euros, correspondiendo 4.305,50 euros al capítulo I de 'gastos de personal'. Y para el ejercicio 2012 se presupuesta para la citada empresa un total de 128.763,40 euros, correspondiendo 4.090,10 euros al capítulo I de 'gastos de personal'. De conformidad con los balances de situación y las cuentas de pérdidas y ganancias que se adjuntan en el expediente de regulación de empleo, la inversión prevista en los Presupuestos de CIEGSA por la Generalidad Valenciana (importe en millones) durante el periodo 2008-2012 ha sido el siguiente:

- Año 2008: 468.

- Año 2009: 169.

- Año 2010: 214.

- Año 2011: 123.

- Año 2012: 43.

10.- El número de las obras en ejecución, iniciadas y terminadas en el periodo 2008-2012 ha sido el siguiente: (Documentos nº 1 a 4 de CIEGSA).

Obras 2008 2009 2010 2011 2012

En ejecución 162 160 90 30 17

Iniciadas 89 59 23 2 7

Terminadas 61 95 74 20 17

11.- Con anterioridad al Expediente de Regulación de Empleo, la plantilla de CIEGSA estaba integrada por 90 trabajadores, estando su Organigrama funcional constituido por: (Documentos nº 2 y 16 de CIEGSA).-(1) División de Contratación y Finanzas, dentro de la que se encontraban los Departamentos de Contratación, Ptos., Jurídico, de Informática, de Recursos Humanos y de Recepción.-(2) Dirección Técnica, que contenía los Departamentos de Obras (dividido en tres unidades: Valencia, Castellón y Alicante, con tres coordinadores responsables de las tres provincias, uno de arquitectos, otro de aparejadores y otro de ingenieros), Proyectos (con una Coordinación de áreas, integrada por un arquitecto coordinador y 4 arquitectos más, un aparejador coordinador y otro aparejador más, un ingeniero técnico coordinador y otro ingeniero técnico más y Administración), Suelo (integrada por dos arquitectos), Millor Escola y Contratación.-(3) Dirección de Relaciones Institucionales, dentro de la que se encontraba el Departamento de Comunicación y el de Relaciones Institucionales.-(4) División Relaciones Consell-CIEGSA.-Con posterioridad a la reestructuración de la empresa, el Organigrama funcional de CIEGSA es el siguiente: (Documento 16 de CIEGSA).-(1) Dirección técnica, con un Jefe de Departamento Técnico del que dependen 8 arquitectos, 4 arquitectos técnicos, 2 ingenieros y 2 administrativos.-(2) Jefe de Unidad Técnica Contratación y Jurídica (con un oficial de contratación y un abogado) y Jefe de Unidad Técnica Financiera y Contable (compuesto por Unidad de Gestión Informática, Unidad Tesorería, Unidad Contabilidad, Unidad Laboral y Oficial Contabilidad), que comparten un administrativo.-(3) Dirección Institucional.-Todo el personal que componía los departamentos de Proyectos y de Gestión de Suelo se vio afectado por el expediente de regulación de empleo de julio de 2012 viendo extinguidos sus contratos de trabajo, a excepción de dos técnicos que formaban parte del Comité de Empresa: D. Fidel ) y Dª Tamara . (Certificación de departamento de RRHH de CIEGSA aportado por la demandada como documento nº 21).-12.- La empresa CIEGSA se constituyó en virtud de Decreto 122/2000, de 25 de julio del Gobierno Valenciano, con forma de Sociedad Anónima y con la consideración de empresa de la Generalidad Valenciana. Tiene por objeto la organización, contratación y gestión de cuantas actividades requiera la preparación, construcción de obras, instalaciones, ejecución y puesta en funcionamiento de las infraestructuras educativas necesarias para la adecuada implantación de la Ley Orgánica 1/1990 de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, y normativa que la desarrolla dentro del territorio de la Comunidad Valenciana... Cualquier obra de adecuación de los centros que se construyan, así como de los construidos cuya adecuación sea competencia de la Generalidad Valenciana... bajo la dependencia de la Consellería de Cultura y Educación. CIEGSA se rige por sus propios estatutos, actuando en régimen de empresa mercantil con sujeción al derecho privado y a los buenos usos comerciales, incluso en las adquisiciones, disposiciones patrimoniales y contratación, sin perjuicio de lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalidad Valenciana y la Ley 3/1996 de 30 de diciembre, de Medidas de Gestión y Organización. CIEGSA cuenta con recursos procedentes de las consignaciones prevista en los presupuestos de la Generalidad Valenciana, subvenciones o aportaciones voluntarias de entidades o instituciones, tanto públicas como privadas, rentas y productos derivados de los bienes y valores que integran su patrimonio, ingresos procedentes de los servicios realizados y gestionados por ella, operaciones de crédito que se concierten y cualesquiera otros recursos que puedan atribuírsele.-La Disposición Adicional del Decreto 122/2000, estableció que 'El Gobierno Valenciano procurará garantizar la estabilidad en el empleo y el reingreso a los puestos de origen al personal al servicio de la Conselleria de Cultura y Educación que ejerciten la opción de pasar a ocupar puestos de trabajo en la nueva sociedad con análoga función que vinieran desempeñando en dicha Conselleria. Esta garantía se mantendrá hasta la disolución de la sociedad'.-En fecha 05/02/2001 se firmó convenio de colaboración entre la Consellería de Cultura y Educación de la Generalidad Valenciana y la sociedad mercantil construcciones e infraestructuras educativas de la Generalidad Valenciana, S.A., cuyo contenido se da por reproducido. -En fecha 30 de septiembre de 2011, la Consellería de Economía Industria y Comercio aprobó el Decreto Ley 1/2011, de Medidas Urgentes de Régimen Económico Financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional. En fecha 5 de enero de 2012 la Consellería de Hacienda y Administración Pública aprobó el Decreto Ley 1/2012, de medidas urgentes para la reducción del déficit en la Comunidad Valenciana en el que, entre otras medidas, de acordó la reducción de la jornada de trabajo en el sector público empresarial. La Consellería de Economía, Industria y Comercio aprobó, en fecha 19 de octubre de 2012 el Decreto Ley 7/2012, que en su Art. 29 acuerda la extinción de CIEGSA mediante la cesión de activo y pasivo a favor de la Entidad de Infraestructuras de la Generalidad (EIGE).-13.- Consta agotada la vía previa por los actores.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Marta , Dª Rosario y D,. Romeo , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los codemandados CONSELLERIA DE EDUCACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE LA GENERALITAT VALENCIANA y de CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de la instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la Sra. Rosario y estimó en parte la formulada por el Sr. Romeo y la Sra. Marta en cuanto al abono a los mismos de una mayor suma indemnizatoria, se recurre en suplicación por el letrado de los demandantes al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Por el primero de ellos la parte actora solicita la modificación del hecho probado 5º mediante la adición de dos nuevos párrafos en los que se incluyen referencias, no del todo literales, al contenido de las Actas Segunda, Tercera y Cuarta sobre solicitud por la RS de documentación relativa a salarios y antigüedad del personal; la manifestación por la RS de que existen divergencias con las antigüedades establecidas por la Sociedad; la reiteración por la RS de que por parte de la empresa se analicen las antigüedades para determinar la fecha inicial de efectiva de prestación de servicios y otras referencias en esta línea.

Las adiciones propuestas no pueden prosperar ya que, en este caso, lo importante no es el desarrollo de las negociaciones, ni la forma y contenido que iban tomando o los 'tira y afloja' que se produjeran en las reuniones, sino el acuerdo final en que culminaron las negociaciones y su plasmación en el acta final de acuerdo. Por ello es intrascendente para la solución del litigio e innecesario, el transcribir en el relato histórico el desarrollo de las negociaciones en las partes pretendidas. El hecho probado 5º es lo suficientemente completo al recoger, entre otros extremos: 'El periodo de consultas concluyó con un acta final con acuerdo en fecha 6/07/12, que consta aportada a los autos y cuyo tenor literal se da por reproducido, en la que las partes, que manifiestan haber negociado en todo momento bajo el principio de buena fe, sin existencia alguna de dolo, coacción, fraude de Ley ni abuso de derecho, aceptan y reconocen las razones económicas, productivas y organizativas expuestas por la empresa y contenidas en la Memoria, suscribiendo el acuerdo por el que quedan afectados finalmente 55 trabajadores, señalando que para su determinación se atenderá a los criterios de selección establecidos en la memoria, acordando el abono de las indemnización en el momento de la notificación del cese a los trabajadores atendiendo a la fecha real inicial de la prestación de servicios en CIEGSA habiéndose consensuado las antigüedades con los RLT, que previamente han verificado las mismas con los trabajadores (antigüedad que únicamente se reconocerá a efectos indemnizatorios)...'. Por lo tanto, no evidenciándose error patente y manifiesto alguno ni omisión trascedente a suplir, desestimamos el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación exclusivamente con la trabajadora Rosario , la recurrente denuncia la infracción del art. 1.2 de la Ley 70/1978 sobre reconocimiento de servicios previos en la Administración en relación con el art. 5.2 del Convenio colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana y en relación a su vez con el art. 44 del ET y 5.5 del mismo Convenio colectivo. Alega la parte recurrente que la citada demandante permaneció al servicio de la Administración Valenciana bajo contrato administrativo de funcionaria interina hasta 10-12-00, iniciando sin solución de continuidad relación con CIEGSA, pero desestimando la sentencia la pretensión de antigüedad de la Sra. Rosario por no apreciar unidad de vínculo por no ser de naturaleza laboral su relación previa.

Consta al hecho probado 3º que la Sra. Rosario , ha venido prestando servicios para la demandada CIEGSA, desde el 11/12/2000 en virtud de contrato indefinido de la misma fecha, con categoría profesional de Arquitecto Superior, en el departamento de Gestión de suelo dentro de la División Técnica. También consta que con anterioridad a dicha contratación, la actora prestó servicios como Arquitecta del Servicio de Orientación y Supervisión de Proyectos y Construcciones para la Consellería de Cultura Educación y Ciencia de la Generalitat Valenciana en virtud de contrato administrativo de fecha 4-3-1993 en base al cual la actora se comprometía a realizar el desarrollo y concreción funcional y arquitectónica de los programas de necesidades de los centros docentes públicos fijados por la LOGSE con sujeción al pliego de cláusulas administrativas Contrato cuyo plazo de ejecución fue ampliado en fecha 1-2-1994. Posteriormente en fecha 29-7-1994 la actora fue nombrada funcionaria interina de la Consellería de Educación y Ciencia, DG Régimen Económico, por el procedimiento de urgencia, con categoría de Jefe de Sección Gestión Proyectos, tomando posesión con efectos 1-8-1994. Y en fecha 7- 12-2000 dicha actora presentó solicitud de cese en el puesto de trabajo de forma voluntaria y con efectos 10-12-2000 por tener previsto firmar el 11-12-2000 contrato con la empresa CIEGSA.

La sentencia de instancia entiende que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET y Directiva 2001/2003 y en base a la doctrina de nuestro TS y del TJUE para casos de transmisión exclusivamente de mano de obra, lo que no ha sido discutido en esta sede. Por ello consideramos que, a la vista de los servicios ininterrumpidos y de la misma naturaleza y contenido que la Sra. Rosario prestó, primero con relación de carácter administrativo para la Conselleria de Cultura y después, sin interrupción alguna, para CIEGSA, empresa pública cuyo único partícipe es la Generalitat, deben computársele los servicios anteriores prestados en la citada Conselleria, pues es indiferente, a estos efectos, que la naturaleza del vínculo sea laboral o administrativo. Tanto el personal de uno como de otro sector trabaja para la Administración, sus organismos, entidades y empresas que realizan encomiendas, y la labor de equiparación entre ambos colectivos (a nivel normativo y convencional) ha sido continua en múltiples aspectos. En definitiva, y con independencia de cuál sea el convenio aplicable, lo que no se trató en la instancia y constituiría una cuestión nueva, la producción de una sucesión de empresa implica la subrogación del entrante en la posición del empleador anterior y la asunción de las condiciones de los trabajadores afectados, entre la que está el tiempo de prestación de servicios desde el inicio, por lo que estimamos en este punto el recurso de suplicación y reconocemos que los derechos indemnizatorios de la Sra. Rosario lo son desde que la misma inició la prestación de servicios por cuenta de la Generalitat (Conselleria de Cultura) el 4-3- 1993.

TERCERO.-En el motivo tercero de recurso y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional del Decreto 122/2000 por el que se acuerda la constitución de la sociedad mercantil Construcciones e Infraestructuras Educativas de la Generalitat Valenciana en relación con los arts. 3 , 1288 , 1255 del Código Civil ; art. 25.1 de la Ley de Contratos del Sector Público ; arts. 2.3 del Código Civil y 9.3 de la CE en cuanto a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; los principios de los actos propios, buena fe y protección de la confianza legítima en relación con los arts. 3.1 de la Ley 30/1992 y la Jurisprudencia del TS y TC que los desarrolla y art. 9.3 de la CE en cuanto a interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; todo lo cual (entiende la recurrente) provoca la nulidad de las extinciones de los actores por tener especial protección vinculada a una garantía de permanencia en la Administración por reingreso a la Conselleria de origen. La recurrente insiste en que esa garantía establecida en una disposición adicional es obligatoria y vinculante para su autor, el Gobierno Valenciano, para la Conselleria de Cultura y CIEGSA; la introduce una norma con rango legal (D. 122/2000) y posteriormente el Gobierno Valenciano la derogó expresamente.

La solución a la censura jurídica planteada pasa por examinar la repetida Disposición Adicional del Decreto 11/2000 de 25 de julio, que literalmente dice: 'El Gobierno Valenciano procurará garantizar la estabilidad en el empleo y el reingreso a los puestos de origen al personal al servicio de la Conselleria de Cultura y Educación que ejerciten la opción de pasar a ocupar puestos de trabajo en la nueva sociedad con análoga función que vinieran desempeñando en dicha Conselleria. Esta garantía se mantendrá hasta la disolución de la sociedad.'

Pues bien, la simple lectura de la misma evidencia que la disposición transcrita no contiene una obligación para el Gobierno Valenciano. No estamos ante un mandato imperativo sino, como considera la juez de instancia, ante una declaración de intenciones. Cierto es que el término procurar conlleva el intentar, el hacer alguna diligencia o el tener una actitud positiva para lograr un determinado objetivo. Pero 'procurar garantizar' no equivale a 'garantizar'. Y no podemos desconocer las circunstancias económicas, objetivas y productivas concurrentes recogidas en los ordinales 8º a 11º del relato histórico, que, tras el Decreto Ley 1/2012 de medidas urgentes para la reducción del déficit en la Comunidad Valenciana, determinaron el que la Consellería de Economía, Industria y Comercio aprobara en fecha 19 de octubre de 2012 el Decreto Ley 7/2012, que en su art. 29 acordó la extinción de CIEGSA mediante la cesión de activo y pasivo a favor de la Entidad de Infraestructuras de la Generalidad (EIGE).

En definitiva, la disposición adicional no incorporó ninguna garantía de estabilidad en el empleo y reingreso en los puestos de origen en favor de los trabajadores que pasaron a CIEGSA. Lo único que se desprende de su tenor literal es una manifestación de buena voluntad por parte de la Administración y no una norma vinculante con contenido de obligatoriedad e imperatividad, por lo que no podemos entender que se ha creado legalmente una permanencia y/o prioridad respecto de los actores despedidos. Los criterios de selección fueron fijados de común acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, con el único respeto de las preferencias establecidas por norma legal o convencional, que no es el caso invocado. Los criterios de afectación establecidos en la Memoria Explicativa y aceptados en el Acta final del acuerdo fueron respetados, siendo uno de ellos la afectación a un área o departamento que desaparece, y los departamentos en que estaban los actores (Gestión de Suelo, Proyectos) desaparecieron, no viendo extinguidos sus contratos de trabajo únicamente dos técnicos que formaban parte del Comité de Empresa.

Por todo ello y por lo que atañe a este motivo, no constatamos violación normativa o jurisprudencial que nos lleve a declarar la nulidad de los despidos, como tampoco su improcedencia, sin que sea posible aplicar directamente las normas de interpretación contractual del Código Civil dado el carácter de los intervinientes, y sin que podamos entender que los principios de buena fe, actos propios, confianza legítima, y demás indicados, hayan sido vulnerados, no debiendo olvidar la recurrente por otra parte, pero también relacionado con todo lo expuesto, que el acceso al empleo público está regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23 y 103 CE ).

CUARTO.-En el último motivo la parte recurrente aduce la infracción del art. 53 del ET en relación con el art. 51 y 56 del mismo texto y error en la interpretación de la jurisprudencia del TS en sentencia de 11-10-2006 , alegando que respecto de la indemnización de los tres actores estamos ante un error inexcusable por no haber puesto a su disposición la correspondiente, lo que conllevaría según el 53.4 del ET la improcedencia del despido. Pudo haberse evitado por la RE de haber entrado en la valoración de antigüedades.

Sobre el tema de la excusabilidad del error damos por reproducidos los argumentos de la juzgadora de instancia, tanto por lo que se refiere a la jurisprudencia como a las conclusiones a las que llega. Simplemente incidir en que uno de los supuestos de la excusabilidad se materializa cuando la discrepancia de cuantía se justifique por la existencia de una razonable controversia jurídica. Y esta razonable discrepancia o controversia se produce en el caso de autos desde el momento en que la juez a quo ha apreciado una sucesión del art. 44 del ET (figura en absoluto pacífica y menos aún en el sector público). Y no solo eso, de mayor peso aún resulta el hecho de que se pactó entre empresa y representantes de los trabajadores en el Acuerdo Final una determinada antigüedad a efectos indemnizatorios, que fue la que se puso a disposición. Incluso no es pacífica por su dificultad jurídica la cuestión de la fecha a tener en cuenta para calcular la indemnización de la Sra. Rosario , por los servicios previos de naturaleza administrativa prestados, lo que en sede de suplicación ha sido estimado pero no en la instancia y evidencia la excusabilidad del error.

Lo expuesto determina la desestimación del primer, tercer y cuarto motivos del recurso, produciéndose la estimación parcial del recurso interpuesto por la Sra. Rosario (segundo motivo), al deber ser estimada para la misma una mayor indemnización, que ha de ser calculada sobre una fecha inicial de prestación de servicios de 4-3-1993, salario bruto de 4.353,41 €, límite legal de 12 mensualidades, y teniendo en cuenta lo ya percibido para hallar la diferencia (hecho probado 7º) a su favor.

CUARTO.-No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de VALENCIA, de fecha 28 de marzo de 2014 , en el exclusivo extremo de la antigüedad a tener en cuenta a efectos indemnizatorios que es la de 4-3-1993, por lo que condeno a CIEGSA a que abone a la citada demandante la suma de 18.381,08 € en concepto de indemnización pendiente. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Marta y Romeo y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1858 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.