Sentencia Social Nº 2318/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5164/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0000988

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005164 /2014 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000238 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE

Recurrente/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE

Abogado/a:JOSE EUGENIO GALINDO GONZALEZ

Procurador/a:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL, Belinda

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a quince de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005164/2014, formalizado por EL LETRADO DE LA DIPUTACION PROVINCIAL DE ORENSE DON JOSE EUGENIO GALINDO GONZALEZ, en nombre y representación de la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, contra la sentencia número 490/2014, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000238/2013, seguidos a instancia de DOÑA Belinda representada por el Letrado D. Pablo Guntiñas Fernández frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Belinda presentó demanda contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 490/2014, de fecha ocho de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: II. PRIMERO.- La demandante vino prestando servicios para la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, con la categoría profesional de Auxiliar de oficina, en los períodos que constan en el informe de vida laboral que obra al folio 86 y se da por reproducido, percibiendo un salario mensual bruto y prorrateado de 2008,24 euros. SEGUNDO.- El 5 de diciembre de 2012 la Diputación demandada comunicó al Comité de empresa el inicio del periodo de consultas de un expediente de despido colectivo (ERE) por causas económicas. Entre los trabajadores afectados por el citado ERE figura la demandante, con una antigüedad de 01/07/1997 (folio 38). El despido tuvo lugar por carta fechada el 13 febrero 2013 con efectos de 1 marzo 2013. La demandante había presentado escrito el 15 febrero 2013 y por resolución de 2 abril 2013 se le reconocieron 16 años y 5 meses de servicios prestados (folios 30 a 34). En virtud de todo ello percibió una indemnización de 119781,10 euros. TERCERO.- Impugnado el citado ERE judicialmente se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 2 de mayo de 2013 , que declaró no ajustado a derecho la decisión de la referida Diputación de extinción de 25 contratos de trabajo, condenando a las partes a estar y a pasar por esta declaración. Formulado recurso de casación contra la citada sentencia, fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 . CUARTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Dña. Belinda y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y condeno a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE a que opte en el plazo legal de cinco días entre la readmisión de la demandante en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía total de 47532,31 euros, de la que habrá de ser descontada la indemnización ya percibida de 19781,10 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Belinda .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social número cuatro de Orense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día CATORCE DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido, condenando a la Diputación Provincial de Ourense a que opte en el plazo legal de cinco días entre la readmisión de la demandante en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o indemnizarle en la cuantía total de 47.532,31 euros, de la que habrá de ser descontada la indemnización ya percibida de 19.781,10 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Diputación Provincial de Ourense, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se establezca como antigüedad de la actora la de 1 de septiembre de 2005 y se fije como indemnización a abonar a la actora la cantidad de 21.044,48 euros, compensando la Diputación Provincial la indemnización abonada con la comunicación del despido por importe de 19.781,10 euros.

SEGUNDO.-Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'Dña. Belinda percibió prestaciones por desempleo durante los siguientes periodos: del 1 de enero de 1998 al 30 de octubre de 1998; del 1 de mayo de 2002 al 30 de mayo de 2002; del 14 de enero de 2005 al 30 de agosto de 2005. La actora suscribió nuevo contrato en fecha 1 de septiembre de 2005', con base en los documentos obrantes a los folios 95 a 120 de autos.

Para que proceda la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

En base a esta doctrina, procede acceder a lo solicitado, pues la redacción se extrae, sin necesidad de argumentación o interpretación alguna de los documentos invocados, pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis, ya que se discute la antigüedad de la actora a los efectos de la fijación de la indemnización por despido y en concreto la existencia de unidad de vínculo entre los diferentes contratos en su día suscritos.

TERCERO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción de la Jurisprudencia, citando al efecto las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2010 , 17 de marzo de 2011 y 2 de noviembre de 2009 , argumentando, en síntesis, que entre uno y otro contrato hay cortes temporales habiéndose incluso producido la percepción de prestaciones por desempleo en los periodos que se señalan en el nuevo hecho probado cuya introducción se ha solicitado y obtenido, por lo que la antigüedad a reconocer, a efectos de la fijación de la indemnización por despido es la de 1 de septiembre de 2005.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar cuál ha de ser la antigüedad de la trabajadora a efectos de la indemnización del despido improcedente, bien la proclamada en la sentencia recurrida, o bien, por el contrario, la del último contrato celebrado por la trabajadora con la Diputación recurrente, tal como postula el Organismo recurrente.

Y esta cuestión debe resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, tal como esta misma Sala ya declaró en sus sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 y en otras dictadas posteriormente, resolviendo recursos de suplicación sobre despidos individuales de otros trabajadores de la Diputación de Ourense, en las mismas condiciones que las del caso que nos ocupa, de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, ('mutatis-mutandi') han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también el presente recurso.

Se decía en dicha Sentencia que para resolver la única cuestión propuesta -antigüedad del actor a efectos indemnizatorios- debemos de tener en consideración las siguientes circunstancias:

'-Que la Diputación Provincial de Ourense inicia el 4 de diciembre de 2012, un expediente de regulación de empleo; el 8 de febrero de 2013 la Diputación comunica la decisión de proceder a extinguir los contratos de varios de sus trabajadores, entre los que se encuentra el actor, quien recibe la comunicación de despido el 14 de febrero de 2013, con fecha de efectos del 28 de febrero de 2013, y recibiendo la cantidad de 16.502,20 € de indemnización.

En dicho expediente de despido colectivo la Diputación Provincial de Ourense establece, en relación al actor, una antigüedad de 16 de diciembre de 1997, que es la que tiene en consideración para fijar la indemnización de 20 días por año de servicio que se le abona al actor.

En fecha 2 de mayo de 2013 se dicta sentencia por el TSJ de Galicia, sobre impugnación de despido colectivo tramitado a instancia de los representantes de los trabajadores, en la que se declara como no ajustada a derecho la decisión adoptada por la Diputación, siendo confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2014 .

A la vista de tales datos la Sala entiende que el recurso debe prosperar (era el trabajador quien recurría, en este caso el recurso no puede prosperar), y que efectivamente, con independencia de que ciertamente existe una interrupción temporal muy importante en la contratación del actor, debe primar frente a cualquier otra consideración, la antigüedad fijada por la Diputación Provincial de Ourense en el expediente de despido colectivo y que utilizó para calcular la indemnización por despido objetivo del recurrente -16 de diciembre de 1997- ya que lo contrario implica una vulneración de la doctrina de los actos propios y no puede la empleadora modificar tal reconocimiento careciendo en el proceso de impugnación individual de legitimación para discutir tal antigüedad.

Para llegar a tal conclusión nos apoyamos en los argumentos que desarrollaremos a continuación.

En el supuesto que ahora nos ocupa se ha dictado, con carácter previo, una sentencia resolviendo la impugnación presentada contra el despido colectivo en virtud de demanda presentada por los representantes de los trabajadores, impugnación que ha sido tramitada conforme al amparo del cauce previsto a tal efecto en el art. 124 LRJS (actualmente números 1 a 12) y que tiene en el presente caso eficacia de cosa juzgada. Sin embargo no puede pretenderse, como plantea el recurrente, la ejecución de la misma puesto que tal posibilidad ha de entenderse rechazada en virtud de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2014, rec. 16/2013 que examinado el contenido de la redacción del art. 124 LRJS vigente en el momento en el que ocurre el despido colectivo que ahora nos ocupa, concluye que en el art. 124 LRJS se configura un proceso de naturaleza claramente declarativa. Fundamenta el Tribunal Supremo su postura en el hecho de que en ningún momento el legislador se refiere a pronunciamientos condenatorios, respecto de los cuales se remite a los procesos individuales correspondientes, así como la existencia de otros datos como: a) la distinta legitimación prevista para cada uno de los procesos: representantes legales o sindicales, y empresario, para la impugnación del despido colectivo, y trabajadores para la impugnación individual, lo que implica que en el primer caso es innecesario especificar las condiciones laborales de los trabajadores afectados - antigüedad, categoría y salario -, mientras que en las impugnaciones individuales son datos que han de constar necesariamente en demanda;

b) la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas: declarativa en el caso del despido colectivo ya que va dirigida a constatar alguna de las siguientes situaciones: si se ha realizado el período de consultas, o entregado la documentación prevista a tales efectos; si tal decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; o si se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas;

c) que el contenido de la sentencia del despido colectivo ha de ser congruente con las pretensiones deducidas en punto 11 del art. 124 LRJS en donde en ningún momento se incluye la palabra 'condena'.

Por todo ello concluye el Tribunal Supremo que 'la falta de previsión de una normativa específica en el art. 124 en orden a la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de despido colectivo no constituye una laguna legal que haya integrarse mediante la aplicación analógica de otra modalidad de ejecución semejante'. A continuación descarta la aplicación analógica de la vía del art. 247 LRJS (que se refiere a los supuestos del art. 160.3 LRJS y no a los del art. 124 LRJS estableciendo expresamente la inclusión de ejecución de las decisiones colectivas sobre movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, reducciones de la jornada de trabajo y suspensiones, pero no incluyendo las extinciones colectivas), así como la vía del art. 151.11 LRJS (al estar previsto para un supuesto diferente y porque en los procesos regulados en el art. 151 se dispone de una legitimación más amplia que en el supuesto del art. 124, de modo que cabe insertar pretensiones individuales por la vía del emplazamiento de los interesados (art. 151.5) o por la vía de la acumulación (art. 32.3).

Por lo tanto no se puede admitir el argumento de la recurrente de que no es factible discutir en el procedimiento de impugnación individual las consecuencias individuales del despido colectivo ya que ni la sentencia del despido colectivo que declara no ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial es susceptible de ser ejecutada, y tampoco produce efectos de cosa juzgada en relación con las condiciones laborales que han de tenerse en consideración para cada uno de los trabajadores afectados porque como antes se indicó, esto no puede ser objeto del procedimiento de despido colectivo el cual se ceñirá a examinar los específicos motivos contemplados en el art. 124.2 LRJS entre los cuales no se encuentra el determinar la corrección de los parámetros utilizados por el empresario (básicamente antigüedad y salario) para el cálculo de la indemnización legal que ha debido poner a disposición de cada uno de los trabajadores despedidos, cuestión que entra de plano dentro del alcance de la acción individual ex art. 124.13 LRJS .

Ahora bien, el hecho de que nos encontremos ante un proceso declarativo (no ejecutivo) diferente, en el que no se puede apreciar el efecto de cosa juzgada de la sentencia del despido colectivo con respecto a la antigüedad a efectos indemnizatorios, ello no quiere decir que pueda sostenerse la postura de la parte impugnante de que nos encontramos ante un despido normal y no producto o resultado de un ERE, y que por lo tanto la demandada pueda desdecirse ahora de lo que dijo en aquel momento pretérito (nos referimos al reconocimiento de una determinada antigüedad a efectos indemnizatorios) y discutir esta cuestión en el momento del juicio. La postura de la recurrente sería posible si la notificación de despido realizada por el empresario, de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo, contuviera un intento de transacción en el sentido de que se tratase de una manifestación en el que el empresario ofrece al trabajador esa determinada indemnización y que solo con la aceptación del trabajador se produce la extinción de la relación laboral, vinculándose así ambas partes, pero sin que exista tal vinculación hasta el momento en el que confluyen ambas voluntades. Pero tal situación, que era la prevista para la regulación contemplada en el desaparecido párrafo segundo del art 56.2 del ET , no puede trasladada para el presente caso ya que la voluntad manifestada por el empresario, en la notificación individual, es constitutiva y por sí sola, - máxime en el momento actual- produce la extinción unilateral de la relación laboral, por lo que vincula, en todos sus elementos al empresario que la emite.

Por lo tanto, sí entendemos que se produce la vulneración de la doctrina de los actos propios. Tal doctrina, de creación jurisprudencial, ha sido resumida ( STS, Sala Primera, de 13 de marzo de 2004, y Sala Cuarta de 19 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2007 entre otras) en el sentido de que 'El principio general del derecho que veda ir contra los actos propios ('nemo potest contra propium actum venire'), como límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad cuyo ejercicio se encuentra en el art. 7-1 del C. civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido de que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta'. Por lo tanto, para estar ante un supuesto en que esta doctrina sea de aplicación, se requiere una expresa y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica, de forma que esa declaración de voluntad vincula a su autor que no puede adoptar después un comportamiento contradictorio que sería opuesto a la buena fe y a las exigencias de la confianza legítima. Y el acto de despido objetivo, como antes indicamos, es una declaración unilateral que tiene efectos por sí misma en orden a la extinción del contrato, por lo que vincula al empresario emisor que luego no puede contradecirse, en perjuicio del trabajador como ha ocurrido en el presente caso en el que la empresa postula en juicio una menor antigüedad que la reconocida y considerada en el despido colectivo.

La sanción, en este caso procesal, del acto que va en contra de la conducta anteriormente adoptada, es considerar la pretensión como abusiva y contraria a la buena fe y por lo tanto encuadrable dentro del art. 75.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en donde se regula el rechazo a las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, siendo incluso discutible que el empresario tenga acción con respecto a esta concreta cuestión ya que, como indicamos, la antigüedad es una cuestión discutible en la impugnación individual de despido, siendo el trabajador el único legitimado para su planteamiento, ya que la legitimación del empresario se limita a la impugnación del despido colectivo regulado en el art. 124.1 a 12 LRJS '.

La aplicación de cuanto se deja expuesto al caso enjuiciado, comporta la desestimación del recurso de la Diputación Provincial de Ourense, debiendo mantenerse la antigüedad del trabajador declarada en la sentencia recurrida, que la recurrente no puede modificar por haber sido la reconocida en el ERE, que es la que había solicitado la actora en fecha 14 de febrero de 2013 y le había sido reconocida por la demandada recurrente mediante resolución de fecha 2 de abril de 2013, siendo igualmente correcta la indemnización fijada sobre la antigüedad reconocida de 1 de julio de 1997, procediendo, en consecuencia, confirma la resolución impugnada.

CUARTO.-. De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, debiendo tenerse en cuenta que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia, interpretando el artículo 227.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , de análoga redacción al respecto - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11- 1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ EUGENIO GALINDO GONZÁLEZ, en la representación que tiene acreditada de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Ourense, en fecha ocho de octubre de dos mil catorce , en autos seguidos a instancia de DÑA Belinda frente a la RECURRENTE, sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.