Sentencia Social Nº 2319/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1739/2013 (S) Sentencia nº 2319/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2319/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro y J.L. GANDARA Y CIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Cádiz, en sus autos núm. 165/12, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isidoro , contra J.-L. Gandara y Cia, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de Julio de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-RELACIÓN.-

Isidoro ha venido prestando servicios dirigidos y remunerados por la entidad dedicada al suministro industrial y naval en todo el territorio español J.L. GÁNDARA Y CÍA, S.A., relación que obedecía a las siguientes características:

.- relación indefinida;

.- antigüedad: 22-9-80;

.- Categoría: jefe de sucursal;

.- salario: 224,38 euros diarios;

.- convenio aplicable: c.c. del comercio del metal de la Provincia de Cádiz;

.- centro de trabajo: dentro de la empresa, cuyo ámbito era estatal con diversas delegaciones, las funciones que desempeñaba Isidoro eran las de la jefatura de la sucursal sita en Cádiz. En la jerarquía de la empresa el máximo poder de dirección lo ostentaba el consejo de administración, formado, entre otros, por Victoriano , Juan Ramón y Armando (los dos primeros, además de ostentar dicho cargo, fueron designados también como 'consejeros delegados' en febrero de 2.012), y por debajo de él el Director Desiderio .

Isidoro no ha tenido cargo de representación legal o sindical de otros trabajadores, ni se hallaba afiliado a sindicato alguno.

SEGUNDO.-HECHOS DE RELEVANCIA DISCIPLINARIA.-

Isidoro no ha firmado los cheques que figuran relacionados en el hecho primero de la carta de despido que luego se irá, cheques cuyo importe económico fue entregado a las empresas EADS Casa SA, EADS Airbus SL y Navantia SA.

Se desconoce cual es el estado de la cuenta bancaria de la sucursal de Cádiz.

Se desconocen las concretas instrucciones dadas por Isidoro a los empleados de la sucursal de Cádiz sobre el sistema de comunicaciones con el resto de empleados de la entidad y terceras personas.

No consta que en septiembre de 2.011 Isidoro se dirigiera verbalmente a la plantilla de Bilbao y les dijera que 'si en el mes de diciembre la cosa marchaba igual, tirarían de lista'.

El 22 de marzo de 2.012, a propósito de la posible participación de la entidad en un concurso para la adjudicación de una obra en Las Palmas, manifestó al delegado de Canarias las razones de falta de rentabilidad del proyecto, desaconsejando la participación.

No consta que Isidoro haya ocasionado demora o desatención en las operaciones con Acciona Transmediterránea.

No consta que Isidoro haya prohibido al delegado de Sevilla entrevistarse con posibles clientes de Algeciras.

No consta que Isidoro haya prohibido a Obdulio y a Teodulfo visitar a clientes de la compañía.

TERCERO.-CARTA DE DESPIDO.-

En fecha de 28-3-12, con fecha de efecto desde ese mismo momento, la referida entidad entregó carta al citado Isidoro comunicándole el despido disciplinario, todo ello conforme al texto que se contiene en el documento que con el número 1 se aporta por la parte actora en el acto de juicio y que ha de tenerse por literalmente reproducido en este lugar.

En esa misma fecha la entidad procedió a despedir a Desiderio (' Topo '), superior jerárquico de Isidoro , destinado en el la llamada central de Bilbao, mediante la carta de como documento nº 9 se aporta por la parte demandada en el acto de juicio y que, al igual que la carta referente a Isidoro , ha de tenerse por literalmente reproducida en este lugar, destacándose tan solo que se le imputaba el haber permitido que Isidoro cobrase los cheques en cuestión sin justificación, dejación en el asunto del proyecto de Las Palmas y en las operaciones de Acciona Transmediterránea.

CUARTO.-INTENTO DE CONCILIACIÓN.-

En fecha de 4-4-12 por parte de Isidoro se formuló papeleta de conciliación frente a la citada entidad, acto que se señaló para el 19-4-12 al que asistieron ambos aunque sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Isidoro y J.L. Gandara y Cia S.A. que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido disciplinario de D. Isidoro , acordado por la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.' el día 28 de marzo de 2.012, por no acreditarse los hechos imputados en la carta de despido la apropiación indebida de fondos mediante la firma de cheques al portador, el acoso y maltrato a sus subordinados y la negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes, pretendiendo la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.' que se califique el contrato que vinculaba al actor con la empresa de alta dirección y el despido procedente, y el actor que se reconozca el derecho a una indemnización adicional por importe de 27.000 euros por vulneración del derecho a la imagen y el honor y por acoso laboral.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la admisión de los documentos aportados por el recurso por la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.', que son el acta de declaración del actor ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, en las Diligencias Previas nº 1292/12, como consecuencia de la denuncia interpuesta contra el demandante por uno de los directivos de la empresa y el auto de apertura del procedimiento abreviado por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida acordado por este Juzgado el día 8 de enero de 2.013, documentos que debemos rechazar, al establecer claramente el artículo 233.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmeso documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.' .

Conforme a esta norma no cabe admitir los documentos aportados con el recurso por no reunir los requisitos exigidos en la norma anterior, ya que la declaración del actor no es una resolución judicial, ni consta la firmeza del auto aportado, es más parece que no prosperó al figurar en los autos la existencia de un auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas de fecha 16 de julio de 2.013 que es firme, por lo que debemos rechazar la admisión de la prueba documental aportada con el recurso.

SEGUNDO.-En segundo término debemos examinar la posible nulidad de la sentencia por la prolija redacción de los antecedentes de hecho que excede con mucho de lo que exige el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que establece que 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso.', y en este caso pese a que la Sala considere la redacción exageradamente pormenorizada, incluyendo valoraciones que deberían en todo caso figurar en la fundamentación jurídica de la sentencia, esta redacción no puede ser causa de nulidad, ya que carece de valor fáctico o jurídico, siendo una mera descripción de la forma de desarrollarse el acta del juicio y de las cuestiones debatidas por las partes, aunque incluya innecesariamente valoraciones personales del Magistrado.

Por otra parte el relato fáctico, aunque escueto, es suficiente para resolver el recurso, pudiendo ser completado por la empresa recurrente por vía de la revisión fáctica de la sentencia, ya que la nulidad de la sentencia es un remedio excepcional que ha de adoptarse con criterio restrictivo, por lo que debemos desestimar este motivo de nulidad y examinar el recurso interpuesto.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso, la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.', por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la modificación del hecho probado 1º para que se declare que el contrato que vinculaba al actor con la empresa era un contrato de 'alta dirección', y que 'dentro de la empresa, de ámbito estatal con diversas delegaciones, las funciones que desempeñaba D. Isidoro eran las de Director de la Zona Sur, jefatura de las sucursales sitas en Cádiz, Valencia, Sevilla, Las Palmas y Tenerife. En la jerarquía de la empresa el máximo poder de dirección lo ostentaba el Consejo de Administración, formado entre otros por Victoriano , Juan Ramón y Armando (los dos primeros además de ostentar dicho cargo fueron designados también como Consejeros delegados en febrero de 2.012) y por debajo el Director (zona norte) Desiderio y Director Zona Sur D. Isidoro ', motivo de recurso que hemos de resolver conjuntamente con la infracción denunciada del artículo 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, de las que son exponentes sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6059), 23 octubre 1989 ( RJ 1989, 7315), 15 abril 1985 ( RJ 1985, 1864), 21 julio 1988 (RJ 1988, 6214), que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes, por lo que la determinación del carácter laboral ordinario o de alta dirección que une a las partes no queda a su libre disposición, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

Por lo expuesto para la calificación del nexo laboral como común o de alta dirección es intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, debiendo analizarse si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del Estatuto de los Trabajadores o del Real Decreto 1.382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 ( RJ 1990, 205), 13 de noviembre de 1.991 , 17 de junio de 1.993 ( RJ 1993 , 4762) , 4 de junio de 1999 ( RJ 1999, 5067 ) y 17 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 1231).

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1.2 del Real Decreto 1.382/1.985 , se concierta con aquellos trabajadores que 'ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Para diferenciar el contrato de trabajo de la relación laboral especial de alta dirección la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 4 de junio de 1.999 , ha establecido los siguientes criterios: ' a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad». Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 [RJ 1990205 ], 12 de septiembre de 1990 [RJ 19906998 ], 2 de enero de 1991 [RJ 199143 ] y 22 de abril de1997 [RJ 19973492 ] -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresay relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa , por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1» ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores-fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1.382/1985 en relación con el artículo 2.1 a) Estatuto de los Trabajadores , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( sentencias del Tribunal Supremo 13 de marzo de 1990 [ RJ 19902065 ] y 11 de junio de 1990 [RJ 19905050 ]).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial»y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 y 2 de enero 1991 ).'.

En conclusión la relación laboral de alta dirección requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional) lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a la empresa frente a terceros; 2º) la actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad (requisito jerárquico); y 3º) los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo) no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta.

En el presente caso, sólo se acredita el ejercicio de facultades de dirección que son las propias de un jefe de sucursal, sin que se acredite que sus poderes se extiendan a otras provincias, teniendo su centro de trabajo en Cádiz, que además está muy alejado del centro directivo de la empresa en Bilbao, sometido al poder organizativo y directivo de esta empresa y disciplinario como acredita el despido acordado, sin que sus poderes excedan de los propios de un jefe de sucursal, limitado a la representación de ésta en su ámbito de actividad, al estar autorizado únicamente para celebrar contratos, actuar en nombre de la sociedad, disponer de fondos, dar poderes y revocarlos, contratar y despedir y representar a la sociedad ante la Administración, Juzgados y Tribunales, pero sin que conste que estos poderes le faculten para intervenir en la determinación de los objetivos de la empresa, o en decisiones estratégicas de la misma y menos en el ámbito estatal, cuando en la misma revisión se limita su actuación a la zona Sur, por lo que debemos denegar la revisión solicitada, y la infracción jurídica denunciada, declarando que el actor estaba vinculado a la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.' por una relación laboral común.

CUARTO.-Seguidamente pretende la modificación íntegra del hecho probado 2º, que relaciona los 'hechos con relevancia disciplinaria' para negar la autoría del actor de diferentes hechos y cambiar las negativas por afirmaciones, declarando que el actor ha cometido los hechos imputados en la carta de despido, para lo cual se justifica en una nueva valoración de la prueba testifical, que como es sabido carece de efectos revisores, incluida el acta de manifestaciones ante un Notario, que no por su intervención convierte las manifestaciones vertidas en más veraces, constituyendo una prueba testifical impropia, al no poder haber sido objeto de contradicción en el acto del juicio.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, y exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.998 ); por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, pues para apreciar una defectuosa valoración de la prueba, ésta debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales aportadas o de las periciales practicadas en el acto del juicio de una manera evidente, directa y patente sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas'

En el mismo sentido el artículo 194.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral , en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social

Por lo expuesto, estableciendo el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la libertad de criterio de los Magistrados de instancia, para declarar los hechos que estime probados, la única vía para modificar esta declaración es la acreditación de un error en la valoración de la prueba que se derive de los dictámenes de los peritos o de los documentos aportados, medios probatorios que no se han invocado en el recurso, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

QUINTO.- Por último se denuncia la empresa 'J.L. Gándara y Cía S.A.', por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina del Tribunal Supremo interpretativa de la trasgresión de la buena fe contractual, prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , como causa justificativa del despido disciplinario está contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 19 de julio de 2010 (RJ 2010/7126) en la que declara que: 'A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual ;

B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado

SEXTO.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27-enero-2004 ( RJ 2004, 1500) (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 (RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 4356), 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626), entre otras)'.

En este caso, la empresa no ha acreditado la existencia de la transgresión de la buena fe contractual denunciada, ya que no consta que el actor fuera autor de los cheques al portador y el desvío de fondos que se le imputa, lo que podría haber acreditado con una prueba pericial caligráfica como se le hace saber en la sentencia, ni el maltrato al personal de la oficina, ni menos la intervención en la falta de oferta por la empresa en un concurso en Las Palmas, cuando el delegado de esta provincia desaconsejó su participación, por lo que no produciéndose el incumplimiento grave y culpable que justifique el despido disciplinario, ni un abuso de la confianza en él depositada, cuando además ejerce un cargo de responsabilidad en la empresa desde el 22 de septiembre de 1.980 sin queja alguna, no podemos sino confirmar la declaración de improcedencia del despido.

SEXTO.-El recurso interpuesto por el actor denuncia exclusivamente, por la vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , y la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , 1.101 y 1.902 del Código Civil , pretendiendo una indemnización adicional por importe de 27.000 euros, motivo de recurso que no puede prosperar, ya que el actor se desistió de la petición de nulidad del despido que está vinculada a la vulneración de los derechos fundamentales, al disponerlo así el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , al declarar que 'Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentalesy libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.' , por lo que no puede pretender percibir una indemnización por despido improcedente y una indemnización adicional por daños y perjuicios, ya que dicha indemnización está vinculada a la declaración de nulidad del despido.

Tampoco puede solicitar esta indemnización por vía de la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios, ya que esta pretensión no es acumulable a la acción impugnatoria del despido, conforme al artículo 26.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , salvo en los casos en los que se alegue una vulneración de los derechos fundamentales que determinarían la nulidad del mismo, y el efecto similar al obtenido por el actor, la readmisión en su puesto de trabajo y el pago de los salarios de tramitación, conforme al artículo 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

La única posibilidad de obtener una indemnización adicional en los casos de despido improcedente, que además está tasada legalmente, es en el supuesto de readmisión irregular declarada en la ejecución de una sentencia firme de despido conforme al artículo 231.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Además en la sentencia no consta la existencia de actos de acoso por parte de la empresa, ni la presunta enfermedad del actor, ni se han tratado de introducir estos hechos por vía de la revisión fáctica de la sentencia, limitándose a realizar una serie de afirmaciones en el recurso sobre desprestigio social y familiar que no son corroboradas por prueba alguna.

Los perjuicios derivados de la pérdida del empleo están tasados en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sin que sea posible reconocer más indemnización en un proceso de impugnación de despido, salvo que se acreditara la existencia de un perjuicio que excede del propio de la zozobra o preocupación que supone la pérdida del empleo, perjuicios que son comunes a todos los trabajadores que se encuentran en las mismas circunstancias, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Isidoro y la empresa 'J.L. GÁNDARA Y CÍA S.A.' contra la sentencia dictada el día 6 de Julio de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Isidoro en impugnación de despido contra la empresa 'J.L. GÁNDARA Y CÍA S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1739-13, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

e) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a