Sentencia SOCIAL Nº 2319/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1621/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1621/18 - E SENTENCIA Nº 2319/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1621/2018 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2319/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Dª. Celia Sánchez Fernández, en
representación de D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de
Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 511/2014 se presentó demanda por D. Evelio , sobre Seguridad Social, contra el INSS, la TGSS y FREMAP, MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23.1.2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dº. Evelio figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es Oficial 3º. Montador de estructuras pesadas.



SEGUNDO.- El 17/5/08, cuando prestaba servicios para IDEMO XXI INGENIERÍA DE MONTAJE S.L., el actor sufrió accidente de trabajo al sufrir un tirón en el brazo izquierdo con resultado de arrancamiento del tendón distal del bíceps branquial, -según consta en el parte de accidente de trabajo obrante en el expediente administrativo-, del que fue intervenido quirúrgicamente. El actor es diestro, siendo por tanto el brazo afecto no dominante.

La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la MUTUA FREMAP y se hallaba al día en el cumplimiento de sus obligaciones.



TERCERO.- Con fecha 23/4/09 el INSS emitió Resolución declarando al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Parcial. En el IMS se recoge como secuelas una disminución de la movilidad en grados medios para la supinación y la flexión de brazo izquierdo; en las Conclusiones recoge 'Limitación para manipulación de cargas pesadas -medias con ambos brazos en montador de estructuras metálicas pesadas'.

Disconforme con dicha Resolución el actor formuló demanda en la que solicitaba Incapacidad Permanente Total por Accidente de Trabajo.

En Sentencia del Social Nº. 11 de Sevilla (autos 898/2009), se estimó la demanda recogiéndose en el fundamento de derecho segundo las mismas limitaciones por las que el INSS reconoció la IPP, si bien valora la prueba razonando que las mismas son constitutivas de IPT.



CUARTO.- En fecha 13/3/13 el INSS inicia un expediente de revisión de grado de la IPT del actor establecida por sentencia.

El IMS de 25/6/13 recoge como deficiencias más significativas: 'rotura del tendón del bíceps de MSI intervenida en 2008, sin limitación funcional en la actualidad'; refiriendo que en la actualidad no precisa tratamiento y en cuanto a la evaluación: 'mejoría respecto a valoración previa'. Considera que dicho cuadro patológico determina las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'AP. LOCOMOTOR: MSI (no dominante). En la actualidad cumple criterios de GF 1 del Manual del INSS, con limitación para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación afecta'. Concluye: 'Se objetiva mejoría respecto a resolución previa'.



QUINTO.- En el seno de dicho expediente administrativo, el INSS da audiencia a la Mutua FREMAP.

La Mutua FREMAP citó al trabajador y realizó electromiografía, ecografía de codo y valoración dinamométrica en fecha 14/5/13 y 20/5/13, y tras examen y análisis de las pruebas realizadas concluye que 'no se objetiva déficit funcional en miembro superior izquierdo' (Informe Pericia de la Dra. Lorena De fecha 11/12/17 del actor aportado como Doc. 1 al ramo de prueba de FREMAP).



SEXTO.- Acogiendo el Dictamen Propuesta de fecha 8/7/13 el INSS dictó resolución declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivada de Accidente de Trabajo, recogidas en el baremo anexo a la orden del 05/04/74 por mejoría.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por FREMAP, MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, en petición de mantener el grado de IP Total, en revisión, a montador de estructuras pesadas, oficial 3ª, que sufrió AT, siendo declarado por sentencia judicial en IP Total por disminución de la movilidad en grados medios para la supinación y la flexión de brazo izquierdo; en las Conclusiones recoge 'Limitación para manipulación de cargas pesadas- medias con ambos brazos en montador de estructuras metálicas pesadas' (Abril/2009) y que en Marzo/2013 padece 'rotura del tendón del bíceps de MSI intervenida en 2008, sin limitación funcional en la actualidad'; refiriendo que en la actualidad no precisa tratamiento y en cuanto a la evaluación: 'mejoría respecto a valoración previa'. Considera que dicho cuadro patológico determina las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: 'AP. LOCOMOTOR: MSI (no dominante). En la actualidad cumple criterios de GF 1 del Manual del INSS, con limitación para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación afecta'.

Concluye: 'Se objetiva mejoría respecto a resolución previa', siendo declarado en L.P. no I. por mejoría , se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 1º, con base en la pericial folio 4 y el informe evaluador al folio 84, del siguiente tenor: 'D. Evelio figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es Oficial 3ª. Montador de estructuras pesadas. Según la propia guía del INSS, los requerimientos profesionales para 7514: Montador de estructuras metálicas, son: Carga física: grado 4 Carga biomecánica de columna, hombro, codo y mano: grado 4, Manejo de cargas: grado 4 (folio 14)', y el Hecho Probado 2º: 'El 17/05/08, cuando prestaba servicios para IDEMO XXI INGENIERÍA DE MONTAJE S.L., el actor sufrió accidente de trabajo al sufrir un tirón en el brazo izquierdo con resultado de arrancamiento del tendón distal del bíceps branquial, -según consta en el parte de accidente de trabajo obrante en el expediente administrativo-, del que fue intervenido quirúrgicamente.

El actor es diestro, siendo por tanto el brazo afecto no dominante.

El actor se encuentra afecto de secuelas en MS Izquierdo. (fol. 74 vuelta).

La empresa tenía cubierto el riesgo de AT con la MUTUA FREMAP y se hallaba al día en el cumplimiento de sus obligaciones'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues se trata de valorar subjetivamente la documental ya valorada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , para concluir en definitiva, que no es apto para su trabajo habitual, lo que suponen conjeturas e hipótesis que no se extraen de los documentos que cita.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la no aplicación de los arts. 136 y 137 LGSS , ya que el actor, por su profesión, precisa de altos requerimientos físicos, para los que está impedido, y ello supone riesgo para sí y terceros.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana.

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia, incluyendo el que con valor de tal figura en el fundamento jurídico 3º, en relación con el Hecho Probado 5º, no combatido, consta cicatrices con buen aspecto. Refiere dolor en cara externa del antebrazo izquierdo. Balance articular codo y muñeca libre. Balance articular normal. No signos de amiotrofia. No refiere haber precisado asistencia especializada ni de urgencia.

En cuanto a las pruebas realizadas por la Mutua demandada, arrojan el siguiente resultado: - Ecografía de codo : 'El tendón reinsertado no muestra signos de complicación. Tampoco se evidencian colecciones, lesiones ocupantes de espacio ni signos de compresión nerviosa. Tendón conjunto de los epicondileos sin alteraciones'.

- Electromiograma : 'Se explora la conducción del nervio radial izquierdo desde fosa supraclavicular hasta extensor del índice y su porción sensitiva, encontrándose los parámetros dentro de la normalidad.

El estudio del nervio antebraquial izquierdo muestra una asimetría respecto al derecho compatible con una afectación del mismo'.

- Valoración dinamométrica del codo : 'Prueba con muy baja repetitividad y fiabilidad, indicativo de que la prueba no se ha realizado en condiciones de máximo esfuerzo por parte del paciente. Y valores absolutos de fuerza no coherentes con el estado cíclico y trófico del paciente. Por tanto, no puede describirse déficits de fuerza de un modo válido', no negándose pues los requerimientos físicos de su profesión, pero, a fecha 3/2013 no existía un déficit funcional que le hiciera acreedor del grado de IP Total, y en consecuencia, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Evelio frente a la sentencia dictada el 23.1.2018 por el Juzgado de lo Social número n º 1 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS, la TGSS y FREMAP, MUTUA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.