Sentencia Social Nº 232/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6338/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0006338/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00232/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6338/09

Sentencia número: 232/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a doce de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6338/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ALFONSO GARCIA SANCHEZ, en nombre y representación de FUNDACION SECRETARIADO GITANO contra la sentencia de fecha 9 DE JULIO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID, en sus autos número 305/09, seguidos a instancia de la citada parte D. Domingo frente a recurrente, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- PRIMERO.- Que el actor D Domingo prestó servicios para la Fundación Secretariado General Gitano, desde el 16.03.94, ostentando la categoría profesional de Técnico Intermedio A y salario mensual prorrateado de 1591,45 E.

SEGUNDO.- E1 iter contractual desde la fecha indicada se basaba en sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad de duración en general anual; el último realizado databa de 1.01.03; solo se constata interrupción de un mes en el periodo 31.01.97 a 1.03.97.

A tales efectos contratos incorporados en prueba documental y certificado vida laboral.

TERCERO.- La empresa está afecta a Convenio Colectivo Propio.

CUARTO.- Que el actor ostenta la condición de miembro del comité de empresa desde el año 2008.

QUINTO.- Que el día 13.01.09 la empresa procede a la apertura de un expediente disciplinario al actor; formuló alegaciones a los hechos motivo del expediente el 19.01.09; con igual fecha se emite informe del Comité de empresa, previo traslado del inicio de dicho expediente.

E1 23.01.09 se emite carta de despido disciplinario al actor, la cual al obrar en autos se reproduce.

(DOC 4, 5, 6 parte actora y doc 5 a 10 parte demandada).

SEXTO.- Que el día 17.12.08 el actor recibe de la empresa la siguiente comunicación fechada el 15.12.08: "Mediante la presente le comunicamos que, a partir del próximo día 2 de enero de 2009, usted cambiara de centro de trabajo y pasará a desarrollar las funciones propias de su puesto de trabajo, del dispositivo de la FSG en Vallecas al siguiente centro de trabajo: centro penitenciario Soto del Real, donde la Fundación Secretariado Gitano cuenta con un dispositivo de atención a los usuarios internos donde está desarrollando su labor desde hace ya varios años.

Como sabe, este cambio responde a una serie de razones organizativas que la FSG debe asumir, comentadas con usted por su responsable directo, ya que se han producido una serie de ajustes presupuestarios como consecuencia de la firma de un nuevo Convenio de colaboración entre la FSG y el Ayuntamiento de Madrid que ha supuesto, entre otras medidas, el cierre de programas que se venían desarrollando como educación de adultos y menores, incluso el cierre de algunos dispositivos.

Según el Plan de Actuación del nuevo Convenio, se le indican las funciones y objetivos que debe desempeñar, que son los propios que usted viene desarrollando en la actualidad:

- Educador de grupos de reclusos adultos en el centro. - Intervención con reclusos de forma individual y grupal, realizando actividades de promoción educativa y social.

- Seguimiento individual de los reclusos integrantes del programa.

Dicho traslado de centro de trabajo, dentro de la Comunidad de Madrid, no supone ninguna modificación sustancial del contrato de trabajo por lo que puede ser acordada directamente por la FSG en virtud del denominado ius variandi, que le faculta a organizar la prestación de trabajo, tal como establecen los artículos 5.1.c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores ."

E1 actor firma "no conforme" alegando claustrofobia. (Doc 5 demandada y doc 7 parte actora).

SEPTIMO.- En dicho centro penitenciario la empresa tiene ubicada una oficina, fuera de la zona de los módulos, en la que prestan servicios tres trabajadores de la Fundación; a raíz de la baja de uno de ellos se mandó al actor.

E1 horario que tenía asignado era lunes, martes y miércoles de 8 a 17:30 horas; jueves de 8 a 14 horas y viernes de 8 a 14:30 horas.

OCTAVO.- El actor acudió el día 2.01.09 a dicha oficina; las dos trabajadoras afectadas a la misma, Natalia y Socorro en esa fecha se encontraban de vacaciones; el actor carecía de la pertinente autorización para entrar en los módulos; la empresa debía gestionar la misma ante las autoridades penintenciarias sin que conste que en el periodo 15.12.08 a 2.01.09 haya efectuado dicha solicitud.

Ese día el actor regresa al centro de Vallecas, centro Ahijones, en donde permanece toda la mañana.

El día 5 y 7.01.09 el actor vuelve a acudir a la indicada oficina del centro penitenciario, si bien abandona el mismo a las 11 y 10:45 horas respectivamente; el actor seguía careciendo de la correspondiente autorización para acceso a módulos; sus compañeros en la oficina D' Natalia y D' Socorro , carecen de servicios de internet con motivo de los inhibidores de la prisión.

E1 actor en los indicados días regresa al centro de Ahijones; el 7.01.09 sobre las 14:30 horas se encuentra en el mismo con su superiora Da Begoña indicándole que debía estar en el centro penitenciario.

NOVENO.- Que el día 18.12.08 tuvo lugar un acto institucional en la sede de la Fundación Secretariado Gitano (FSG) al objeto de celebrar las obras de mejora, reforma y acondicionamiento efectuadas en la misma. A dicho acto asistieron diversos cargos públicos, tanto del Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de Madrid como del Estado.

En este acto al que fueron invitados trabajadores de la Fundación, participó el actor con otros compañeros en una manifestación celebrada a las puertas de la Fundación en protesta ante los inminentes ceses de aquellos, con exhibición de dos pancartas en las que se podía leer "nos niegan el derecho a aprender" ¡¡ Mafiosos el Ayuntamiento nos deja en la calle!!

A tales efectos cogieron los cajones de la sala de baile que se utilizaron en dicha manifestación.

El actor apoyó a los portadores de las pancartas dando palmas al mismo tiempo que reivindicaban sus derechos ante el cese previsto de actividades.

En relación a ello, se constata:

a) Que el actor no elaboró las pancartas que se utilizaron en la aludida manifestación.

b) Que si informó a los usuarios del posible cese de actividades de la Fundación por falta de financiación del Ayuntamiento.

c) Que tras tirarse un petardo en la manifestación por persona desconocida, el actor comentó con una compañera Enma ante la discrepancia de esta respecto a tal proceder: "que esta gente se merece un petardo y mucho mas. Habría que quemarlo todo".

Dichos incidentes motivaron una carta de disculpa elaborada por el director de la Fundación el 19.12.08 a la delegada de asuntos Sociales en Ayuntamiento de Madrid. Contestada por otra de 10.02.09, (doc 17 y 18 demandada).

DECIMO.- Que el día 4.12.08, tras una evaluación al actor efectuada por su superiora D° Begoña , ante la forma de llevarla a cabo le indicó que había sido "muy ruin".

UNDÉCIMO.- Por comunicación de la empresa de 9 y 15.12.08 varios compañeros del actor fueron objeto de cese de su relación laboral alegándose finalización de sus contratos temporales por "fin de obra" efectos 31.12.08, fecha en que concluía el periodo de subvención del Ayuntamiento para ese ejercicio.

DUODÉCIMO.- Que consta en el año 2009 la suscripción de un nuevo convenio con el Ayuntamiento si bien con importe inferior en 1/3 a la subvención del año anterior. Convenio suscrito el 15.04.09 .

Significar que el objeto de la Fundación demandada es la promoción integral de la comunidad gitana. Para ello desarrolla dos tipos de actuaciones:

Servicios directos a la comunidad gitana para promocionar y mejorar sus condiciones de vida.

Actuaciones destinadas al fomento de políticas más activas dirigidas ala comunidad gitana.

Estas dos líneas de acción se concretan en:

El trabajo por la promoción e incorporación plena de los gitanos y gitanas en la sociedad española.

La mejora de la imagen pública del pueblo gitano y difundir sus valores culturales en la sociedad.

E1 desarrollo de programas de promoción en los campos educativo, sanitario, juvenil, de empleo, mujer, así como aquellos ámbitos que contribuyan a mejorar las condiciones de vida de; al comunidad gitana.

La oferta de servicios de información, formación, orientación y asesoramiento a las asociaciones, administraciones y todas aquellas entidades que estén interesadas en las cuestiones gitanas.

E1 desarrollo de medidas de sensibilización y campañas generalistas con el objetivo de incidir en las causas estructurales de la desigualdad.

Se nutre fundamentalmente de fondos públicos.

DÉCIMO TERCERO.- Se ha agotado el trámite previo ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por D. Domingo contra FUNDACION SECRETRIADO GENERAL GITANO, debo declarar y declaro el mismo improcedente; dada la condición de miembro del comité de empresa del actor, le corresponde a éste la opción a ejercitar en el plazo de cinco días entre la readmisión o bien la indemnización que se cifra en la cuantía de treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y tres euros con setenta y seis céntimos (35483,76), correspondientes a seiscientos sesenta y nueve (669) días de salario; en todo caso a los salarios de tramitación devengados desde el despido a la fecha de notificación de la presente resolución a razón de un salario día de cincuenta y tres euros con cuatro céntimos (53,04).

Se condena a la demandada a estar y pasar por las consecuencia indicadas con base a la opción ejercitada por el actor".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de diciembre de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 24 de febrero de 2010, señalándose el día 10 de marzo de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras acoger en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Fundación Secretariado Gitano, declaró improcedente el despido disciplinario del actor, quien ocupa cargo de representación legal de los trabajadores, ocurrido en 23 de enero de 2.009, disponiendo, en suma, que: "(...) dada la condición de miembro del comité de empresa del actor, le corresponde a éste la opción a ejercitar en el plazo de cinco días entre la readmisión o bien la indemnización que se cifra en la cuantía de treinta y cinco mil cuatrocientos ochenta y tres euros con setenta y seis céntimos (35483,76) -las negritas son suyas-, correspondientes a seiscientos sesenta y nueve (669) días de salario; en todo caso a los salarios de tramitación devengados desde el despido a la fecha de notificación de la presente resolución a razón de un salario día de cincuenta y tres euros con cuatro céntimos (53,04)". Recurre en suplicación la Fundación traída al proceso instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero, que, al igual que el otro, divide en dos apartados, se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el siguiente lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Previamente, una precisión: aporta el trabajador con su escrito de contrarrecurso documento obtenido de la página web de la Fundación demandada expresivo, entre otras cosas, del origen de la citada entidad, el cual no puede admitirse por no observar los requisitos que exige el artículo 231.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, en conexión con el 270 de la de Ritos Civil, lo que lleva, sin más, a su rechazo.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula en su primer apartado la modificación del hecho probado primero de la sentencia recurrida, que dice así: "(...) el actor D. Domingo prestó servicios para la Fundación Secretariado General Gitano, desde el 16.03.94, ostentando la categoría profesional de Técnico Intermedio A y salario mensual prorrateado de 1591,45 E", redacción frente a la que se alza la recurrente únicamente en el extremo relativo a la fecha de inicio de la prestación efectiva de servicios del demandante por su cuenta y orden, que fija en 1 de enero de 2.002, para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 36, 65 y 68 de las actuaciones. Por su parte, el otro submotivo, con igual amparo adjetivo que el precedente, pretende la revisión del ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: "El iter contractual desde la fecha indicada se basaba en sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad de duración en general anual, el último realizado databa de 1.01.03; sólo se constata interrupción de un mes en el período de 31.01.97 a 1.03.97. A tales afectos contratos incorporados en prueba documental y certificado de vida laboral", texto que, a su entender, debe sustituirse por este otro: "El iter contractual desde el 1 de enero de 2002 se basaba en sucesivos contratos temporales sin solución de continuidad. Con anterioridad a esa fecha el trabajador estuvo contratado desde el 16 de marzo de 1994 por la Asociación Secretariado General Gitano", para lo que se basa en los mismos documentos que sirven de sustrato al apartado anterior.

TERCERO.- Como se ve, con estos dos submotivos, que, por su designio común, pueden abordarse de forma conjunta, trata la parte recurrente de dejar constancia de que el inicio de la prestación laboral de servicios del actor para la entonces Fundación Secretariado General Gitano (actualmente, Fundación Secretariado Gitano) comenzó efectivamente en 1 de enero de 2.002, siendo así que con anterioridad el mismo trabajó sin solución relevante de continuidad desde el 16 de marzo de 1.994 por cuenta y orden de la Asociación Secretariado General Gitano. Tales datos fácticos son los que se desprenden sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los documentos que sirven de soporte a estos dos apartados, por lo que no existe óbice que impida acoger la petición novatoria que nos ocupa tal como está planteada, si bien con dos precisiones: una, que lo anterior en modo alguno equivale al éxito del recurso; y la otra, que puesto que la modificación introducida se endereza a establecer una antigüedad del trabajador en la empresa, a efectos de cuantificar la indemnización legal por despido improcedente, inferior a la que tuvo en cuenta el Juez a quo (1 de enero de 2.002, en lugar de 16 de marzo de 1.994), tal cuestión tiene un carácter eminentemente jurídico, que no fáctico, y a ella se dirige el primer apartado del motivo que sigue, siendo entonces cuando la examinaremos.

CUARTO.- El mismo, destinado ya a poner de manifiesto errores in iudicando, censura como infringidos, en el primero de sus apartados, los artículos 56.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, en tanto que el otro señala como vulnerados, en un auténtico totum revolutum, los artículos 20, apartados 1 y 2, y 54.2, párrafos b), c) y d), del citado Estatuto , así como el 38 e), 39, párrafos e), f) y k), y 40 c) del Convenio Colectivo de la Fundación traída al proceso. Como se ve, el primero expone la queja acerca del montante de la indemnización por despido improcedente recogida en el fallo de la resolución judicial impugnada, mientras que el siguiente insiste en que el despido disciplinario del actor en 23 de enero de 2.009 debió declararse procedente. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el segundo de ellos, pues, de acogerse éste, quedaría privado de contenido el que antecede.

QUINTO.- Incólume la versión judicial de lo sucedido en lo que respecta a los hechos achacados al demandante que quedaron debidamente demostrados en autos, este segundo submotivo no puede prosperar. Dicha actuación luce con claridad en los hechos probados sexto a décimo de la sentencia de instancia. Pues bien, todo el discurso argumentativo que la empresa desarrolla en este apartado consiste en valorar desde su particular punto de vista las acciones que aquellos hechos probados describen, para lo que no duda en acudir a constantes especulaciones ayunas del necesario respaldo probatorio. Trata, en suma, de llevar al ánimo de la Sala la mayor gravedad que, de forma ciertamente apodíctica, atribuye a la conducta del trabajador. Sentado esto, no es ocioso recordar ahora lo que el Magistrado de instancia razona en punto a las imputaciones en cuestión. Así, en el fundamento tercero de su sentencia, pone de relieve, respetando las negritas de que se vale, que: "(...) Respecto a las imputaciones contenidas en el nº 1 de la carta, debe necesariamente llamarse la atención de dos circunstancias puntuales; la primera qué labor debía de realizar el actor en la prisión de Soto del Real, la indica la carta de 15.12.08 (notificada el 17.12.08) y esta labor precisa necesariamente la autorización de acceso a los módulos donde están los internos, autorización de la que carecía y es más no consta que desde el 15.12.08 a 2.01.09 la empresa instara su solicitud. En segundo lugar, el actor acude el 2.01.09 no encontrando en la oficina a nadie pues sus dos compañeros estaban de vacaciones ¿cabe preguntarse qué labor debía o podía hacer de las indicadas en la carta? Regresa pues al centro base de Vallecas en Ahijones. De la misma forma el 5 y 7.01.09, fechas en que ya sus compañeros había regresado de vacaciones; tampoco encontramos razón posible para realizar los cometidos asignados dado que seguía sin poder acceder a módulos; es más tampoco se podía (prueba testifical) utilizar servicio de internet en la oficina por los inhibidores. El actor acude al centro pero desde luego ante la imposibilidad de realizar tarea alguna, y pese a que era reticente al puesto de trabajo asignado, lo indica a la firma de la comunicación alegando claustrofobia, no es menos cierto que no puede por causas ajenas a su voluntad, el adecuado desempleo (sic, por desempeño) de las funciones que la propia empresa le encomienda; necesita autorización de acceso la cual ni siquiera se había tramitado: Es significativo al respecto el párrafo tercero de la carta de 15.12.08 tareas que necesariamente necesitan la citada autorización para el acceso a los módulos de los internos. Sus tareas por tanto no eran administrativas".

SEXTO.- Pues bien, pese a tan contundente argumentación en relación con lo acaecido cuando el actor trató de incorporarse al nuevo centro de trabajo que la empresa le había asignado en el Centro Penitenciario Soto del Real (Madrid), el submotivo se limita a valorar su conducta de modo dispar al que realmente se deduce de lo acreditado en autos, lo que, como es natural, no podemos asumir. Otro tanto hace la recurrente en punto a lo sucedido con ocasión de la manifestación que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2.008 al celebrarse un acto institucional en la sede de la Fundación, así como respecto de lo que el demandante dijo a su superiora Sra. Begoña con motivo de una evaluación de su desempeño. Es decir, toda la línea argumental de este apartado pivota sobre un mismo eje: tratar de dotar de mayor gravedad y trascendencia a la actuación del trabajador, mas, eso sí, partiendo de una visión subjetiva de lo acontecido carente de cualquier razón objetiva que avale la posición de la empresa. Como expresa el iudex a quo al final del fundamento quinto de su sentencia: "(...) de la valoración global de la conducta acreditada por el actor entendemos en aras del principio gradualista que no puede ser objeto de la máxima sanción con base a las circunstancias que concurrieron y que se han analizado".

SEPTIMO.- Resulta aplicable, en suma, la doctrina gradualista, que no es sino trasunto del principio de proporcionalidad. Hemos repetido reiteradamente con base en la doctrina que se recoge, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988 , que en caso de despido disciplinario es imprescindible: "(...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace". Por consiguiente, el ejercicio de la facultad disciplinaria, cualquiera que sea el ámbito en que ésta se actúe, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, toda vez que la función preventiva y ejemplificadora de las sanciones sólo tiene sentido jurídico dentro de una sistemática coordinación de los principios constitucionales de garantía, en los que está incluido el de proporcionalidad, dirigido a establecer, como proclama la doctrina traída a colación, "entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada".

Cuanto antecede conduce al rechazo de este segundo apartado del motivo que nos ocupa.

OCTAVO.- Ya expusimos antes que el primer submotivo se ordena a combatir la antigüedad tomada en consideración para el cómputo de la indemnización legal por despido improcedente, que la empresa fija en 1 de enero de 2.002, en lugar de 16 de marzo de 1.994, que, precisamente, fue la tenida en cuenta en la sentencia recurrida. El Magistrado de instancia aborda esta controversia en el fundamento sexto de su sentencia, en el que expresa lo siguiente: "Indicar que la antigüedad, a la vista del certificado de vida laboral y contratos incorporados, debe establecerse por el principio de unidad del vínculo desde el 16.03.94, llamando la atención del criterio de la empresa de 1.01.02 por el primer contrato que aporta al no encontrar los anteriores" (el énfasis continúa siendo suyo). Pues bien, el argumento que emplea la parte recurrente en apoyo de su tesis puede resumirse así: todo el tiempo de prestación laboral de servicios computado por el Juzgador con anterioridad a 1 de enero de 2.002, prestación que, en realidad, comenzó (añadimos nosotros) en 16 de marzo de 1.994, manteniéndose después sin ninguna solución trascendente de continuidad, fue llevado a cabo para una empresa que no es la demandada, sino la Asociación Secretariado General Gitano, por lo que, a su entender, no cabe su consideración como antigüedad a efectos de cómputo de la indemnización por despido improcedente. Desde luego, no es así.

NOVENO.- Para el rechazo de este submotivo sería suficiente con decir que la problemática que el mismo suscita, tal como aparece planteada, constituye una auténtica cuestión nueva que no fue objeto de debate, ni, por ende, de contradicción en la instancia. Es cierto que ya en el acto de juicio la empresa se opuso a la antigüedad que el actor hacía valer, fijándola en 1 de enero de 2.002, pero las razones para ello ninguna relación guardan con las que ahora esgrime. El visionado del soporte audiovisual de la vista oral permite afirmar que, en fase de contestación a la demanda, la recurrente se limitó a negar la antigüedad aducida por el trabajador, sosteniendo, en cambio, la reseñada de 1 de enero de 2.002, mas todo ello por un único y exclusivo motivo, esto es, porque, en palabras literales de su representante y defensor, había "perdido" los contratos de trabajo anteriores. Es decir, no invocó razón alguna relativa a la persona de su anterior empleador. Nos sorprende en esta sede manteniendo que la Asociación Secretariado General Gitano, para la que el demandante comenzó a trabajar en 16 de marzo de 1.994, y la Fundación Secretariado General Gitano (hoy, Fundación Secretariado Gitano), son personas jurídicas distintas, lo que nadie niega y, por consiguiente, se trata de empresas también dispares, de lo que concluye afirmando que el tiempo de prestación de servicios por cuenta de la primera no pueda tomarse en consideración a efectos de antigüedad en la segunda.

DECIMO.- En esta tesitura, la Sala se ve en la necesidad de resaltar que la Fundación demandada no es sino continuadora de la anterior Asociación de igual nombre, habiéndose tratado de un mero cambio de titularidad jurídica y, por ende, de un supuesto de sucesión empresarial. Varias son las pruebas obrantes en autos que corroboran lo anterior. Si se observan los diversos contratos de trabajo del actor que constan en el ramo de prueba documental de ambas partes, se comprueba sin dificultad que el Presidente de una y otra que los firma como representante es siempre la misma persona, o sea, Don Argimiro , siendo también idéntico el último domicilio de la Asociación y el que tiene la Fundación demandada. Además, del poder para pleitos que obra a los folios 14 a 20 de autos, se desprende que la Fundación Secretariado General Gitano se constituyó mediante escritura autorizada en 4 de octubre de 2.001, procediendo a su inscripción en el Registro de la Subdirección General de Fundaciones y Entidades Tuteladas del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en 28 de diciembre del mismo año, que fue cuando tuvo lugar el cambio de titularidad a que antes nos referimos. Por si esto fuera poco, si bien el contrato de trabajo temporal que sirve de sustento a la tesis de la empresa se celebró en 1 de enero de 2.002, con una vigencia temporal pactada desde ese mismo día, en cambio, durante el período de 1 a 31 de enero de 2.002, ambos inclusive, el demandante continuó figurando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a nombre de la Asociación Secretariado General Gitano, cual se colige del informe de vida laboral obrante al folio 36, empresa en la que causó baja aquel 31 de enero de 2.002 para al día siguiente ser dado de alta por la, a la sazón, Fundación Secretariado General Gitano. En definitiva, se trata de la misma empresa que en un momento dado cambió de titularidad. Nada más.

UNDECIMO.- Como nos recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 , dictada en función unificadora: "(...) La cuestión planteada en el presente recurso de Casación para la Unificación de Doctrina versa sobre el cómputo del tiempo de servicios del trabajador a efectos de la indemnización de despido en el supuesto de que la relación de servicios, desarrollada sin solución de continuidad, se haya sustentado en varios contratos de trabajo temporales sucesivos. (...) La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha reiterado en ulteriores sentencias de esta Sala, sin exigir para su aplicación la posible irregularidad del concreto contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia'. (...) En la STS/IV 16-IV-1999 se recuerda que 'más modernamente, esta Sala admite que, al margen de tal irregularidad, terminado injustamente el último de los contratos, juegue, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente, todo el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1 b) (sic) del ET, con inclusión del que se prestó al amparo de precedentes contratos temporales, de los que cabe en principio predicar su regularidad'. (...) Este mismo criterio que ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las SSTS/IV 30-III-1999 y 29-IX-1999 , estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1 a ) del ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'", finalizando así: "(...) A todo lo cual deben de añadirse las siguientes precisiones: 1) Como es harto sabido el precepto que regula la determinación de la cuantía de la indemnización por despido improcedente es el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y en él se dispone que tal indemnización ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio'. 2) Y este precepto habla de años de servicio, que es una expresión genérica que engloba indiscutiblemente todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida; no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado. 3) El art. 56.1 .a) citado no hace distingo ni salvedad alguna a este respecto, y por tanto tampoco nosotros podemos distinguir, lo que corrobora y respalda el comentado criterio jurisprudencial que la Sala viene manteniendo de forma reiterada. La tesis jurisprudencial que esta Sala propugna no supone, de ningún modo, negar eficacia jurídica a los contratos temporales válidamente celebrados; dichos contratos produjeron en plenitud los efectos jurídicos que les son propios, pero si al cumplirse su plazo de vigencia, la prestación de servicios continuó por la voluntad concorde de ambas partes, aunque tal continuación se amparase en un nuevo título jurídico, no puede negarse la realidad de que esa prestación se inició en la fecha en que se concertó el primer contrato. En estos casos, la finalización de ese primer contrato, y de los posteriores análogos, no supuso la extinción de la prestación de los servicios, pues ésta de hecho continuó aun cuando, repetimos, esté o estuviese apoyada en otro título distinto".

DUODECIMO.- Cuanto queda razonado hace que este submotivo haya de correr suerte adversa y, con él, el segundo motivo y, de igual modo, el recurso, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente, al igual que decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que hubo de llevar a cabo como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FUNDACION SECRETARIADO GITANO, contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de MADRID, en los autos núm. 305/09 , seguidos a instancia de DON Domingo , contra la empresa recurrente, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la citada empresa realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, que incluirán la minuta de honorarios de la Letrada impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000006338/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.