Sentencia Social Nº 232/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 718/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0012975

Procedimiento Recurso de Suplicación 718/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Procedimiento Ordinario 323/2015

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número: 232/2016-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a ocho de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 718/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS en nombre y representación de D./Dña. Marcelina , contra la sentencia de fecha 22/05/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 323/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Marcelina frente a COCINAS CENTRALES SA, en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Doña Marcelina , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, mediante contrato fijo discontinuo.

Hasta el día 19 de diciembre de 2014, la trabajadora desarrollaba sus funciones con categoría de cocinera, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales, en el centro de trabajo Colegio Serracines de Fresno de Torote (Madrid) y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 1.366'60 euros.

SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid para los años 2011-2013.

TERCERO.- En fecha de 19 de diciembre de 2014, la parte demandada comunicó mediante carta a la trabajadora que, en virtud del art.3 del Anexo I de la norma colectiva, con fecha de 8 de enero de 2015 pasaría a prestar servicios con carácter permanente en el Colegió San Sebastián en Meco.

CUARTO.- Con fecha de 20 de diciembre de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en el que se efectuaban modificaciones en las cláusulas del contrato de la Sra. Marcelina como son los siguientes:

Prestación de servicios como ayudante de cocina incluida en la categoría profesional de ayudante de cocina.

La jornada de trabajo ordinaria sería de 25 horas semanales de lunes a viernes de 11 a 16 horas.

La trabajadora percibiría un salario fijado en convenio colectivo en proporcional tiempo efectivamente trabajado.

QUINTO.- Obra en el ramo de prueba de la demandada y cuyo contenido se tiene por reproducido, las nóminas de la actora de los años 2013 en adelante así como los distintos contratos suscritos entre las partes desde el inicio de su relación laboral.

SEXTO.- Obra en autos como documento número veintisiete del ramo de prueba de la demandada la carta que la Directora del centro escolar Serracines sito en Fresno de Torote perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid expresando que 'Por la presente me dirijo a ustedes para comunicarles nuevamente, nuestro descontento con la función y laboral de la cocinera, Doña Marcelina , en nuestro centro. En los últimos días he recibido abundantes quejas por parte de los alumnos y padres del centro. Solicito que pongan una solución a tan importante queja lo antes posible.'

SÉPTIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el día 06 de febrero de 2015 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña con la demanda).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que apreciando la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta porDª Marcelina , contra la empresa COCINAS CENTRALES, S.A., absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marcelina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO:La sentencia de instancia ha estimado de oficio la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, razonando al efecto lo siguiente:

'QUINTO.- Excepción procesal. Con carácter previo a resolver el fondo del asunto es menester resolver la cuestión relativa a la excepción procesal planteada de oficio por esta Juzgadora en el acto de la vista sobre inadecuación de procedimiento, a la que se opone la parte actora alegando que, cuando se planteó por esta Juzgadora, el juicio oral había finalizado, no pudiendo ser planteada la excepción tras las conclusiones de las partes, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte procesal toda vez que el juicio había finalizado y por tanto ya se habían practicado las pruebas, no encontrando tampoco amparo legal el plazo de cuatro días concedido por la Juzgadora a quo para realizar alegaciones.

En primer término se dará respuesta a las alegaciones planteadas por la parte actora en su escrito oponiéndose a la posibilidad de que pueda apreciarse de oficio la excepción objeto del presente fundamento toda vez que no fue planteado por la parte demandada y la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte.

Pues bien, es doctrina pacífica y constante la que entiende que precisamente se vulneraría el principio de tutela judicial si no se estimara de oficio la inadecuación de procedimiento, excepción procesal que en nuestra legislación está calificada como de orden público procesal.

La excepción procesal de inadecuación de procedimiento es una excepción legalmente prevista en el art. 416 LEC y desarrollada en el art. 423 del mismo Texto Legal , de modo que la estimación de la misma impediría entrar a resolver sobre el fondo del asunto llegando a dictar sentencia absolutoria o de absolución de la instancia.

El art. 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reza lo siguiente: 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada .'

Esta Juzgadora, a la vista del suplico de la demanda el cual determina el objeto de la Litis y sobre el cual deberá pronunciarse así como las alegaciones fácticas y jurídicas planteadas en el escrito de demanda y en el acto del juicio, con anterioridad a finalizar éste, toda vez que los autos no fueron declarados vistos para sentencia, lo cual se desprende de la propia grabación del acta así como de la emitida por la propia Secretaria Judicial y firmada por las partes, planteó de oficio la posible inadecuación de procedimiento a la vista de los hechos concurrentes en el presente pleito. Es precisamente para no ocasionar indefensión alguna a las partes, por lo que esta Juzgadora concedió un plazo de cuatro días a las mismas para formular alegaciones en relación con lo dispuesto en el art.81.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al tratarse la vía procedimental de un presupuestos procesal necesario que puede impedir la válida prosecución y terminación del proceso.

Así, el art.102.2 expuesto prevé la posibilidad de advertir la inadecuación del procedimiento seguido desde el momento de presentación de la demanda, concediéndose por esta Juzgadora el plazo de alegaciones a las partes toda vez que, a la vista de la protesta formulada por la parte actora en el acto de la vista, esta parte procesal persistía en la modalidad procesal ordinaria.

A la vista de lo anterior, se pasará a exponer las razones que llevan a apreciar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

La parte actora reclama en el suplico de la demanda rectora del presente procedimiento que se reponga a la actora en sus anteriores condiciones de trabajo al día 19 de diciembre de 2014 así como al abono de un salario de 1.366'60 euros brutos mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias desde la citada fecha. Adujo esta parte procesal que la trabajadora, vinculada con la demandada mediante contrato de trabajo fijo discontinuo, ostentaba la categoría profesional de Cocinera, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales y percibiendo una contraprestación de 1.3660 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias. No obstante, en fecha de 19 de diciembre de 2014, la demandada le comunicó que con efectos de 8 de enero de 2015, por necesidades del servicio y motivos de organización interna, pasaría a prestar servicios en distinto centro de trabajo, suscribiendo las partes un acuerdo en fecha de 20 de diciembre de 2014 en virtud del cual se modificaban las condiciones laborales de la trabajadora, tales como la reducción de la categoría profesional, reducción de la jornada de trabajo y reducción del salario. Amén de lo anterior, denuncia la demandante que no realiza funciones propias de ayudante de cocinera sino que su actividad se limita a limpiar mesas y fregar platos y que en fecha de 15 de enero de 2015, la parte demandada le comunicó verbalmente que su jornada diaria pasaría a ser de 3 horas y media o 4.

El art. 40.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. 1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo .

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta Ley.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos'

Es menester traer a colación la jurisprudencia acerca del concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo: 'Concepto jurídico indeterminado, el de 'modificaciones sustanciales' que no ha sido delimitado por el legislador ni tampoco precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, entendió que 'hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable' ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 de marzo de 1986 ). Esta Sala, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 -EDL1994/16072- -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores - ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (Recurso 2252/1994) -EDJ1995/1547 -, declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de diciembre de 1997 (Recurso 1281/1997) -EDJ1997/9923-, en litigio de la misma empresa, recordaba que 'la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 -EDJ1986/5187 - y 3 diciembre 1987 -EDJ1987/8988-, que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. Pues bien estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas» ( STS 4ª - 22/09/2003 - 122/2002 -EDJ2003/127788-). Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la listas «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simple modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial ( STS 4ª - 28/02/2007 - 184/2005 -EDJ2007/21968-). «Para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales». ( STS 4ª - 15/03/1990-EDJ 1990/2935-).'

Pues bien, trasladando la anterior jurisprudencia al caso de autos, nos encontramos ante unas modificaciones de las condiciones laborales de la Sra. Marcelina que deben ser consideradas como sustanciales toda vez que afectan a los aspectos más fundamentales de la relación laboral en virtud del art.41 ET atendiendo a la importancia de la modificación efectuada toda vez que acarrean consecuencias, especialmente en la retribución de la trabajadora, aduciendo la parte actora que se trata de una decisión unilateral de la empresa impuesta a la trabajadora toda vez que, si no se aceptaba, se procedería a su despido. Es más, no nos encontramos ante un nuevo contrato suscrito entre las partes en su relación fija discontinua sino que, estando vigente un contrato, se produjo una modificación de las condiciones respecto del contrato en vigor, siendo la modalidad procesal adecuada la prevista en el art.138 de la LRJS , aun cuando la demandada no hubiere seguido los tramites de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores tal como prevé el precepto de la ley procesal.

Es por lo anterior que apreciando la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, no puede entrar a conocerse el fondo del asunto.'

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la actora articulando un exclusivo motivo, en el que por el 193 a) de la LRJS denuncia la infracción del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 85.1 de la LRJL.

Y el motivo ha de acogerse, en cuanto no esta justificada la inadecuación de oficio que contiene la sentencia, en cuanto, en el procedimiento espsecial que entiende aplicable no se podría resolver la cuestión litigiosa tal como está planteada.

En efecto, el procedimiento del art. 138 de la LRJS es un procedimiento sumario de cognitio limitada a determinar si se ha justificado o no la decisión empresarial " según hayan quedado acreditadas o no respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa". Es esta limitación cognosctiva la que explica el sometimiento de la pretensión a un plazo preclusivo que presupone, a su vez, un acto unilateral empresarial recepticio y ejecutivo.

Por tanto, es improcedente este cauce procesal para resolver cuestiones declarativas que condicionan la existencia del derecho que se alega ha sido objeto de modificación. El procedimiento sumario presupone no litigiosos el derecho modificado y no admite, por lo tanto, que la controversia se amplie para determinar la existencia del derecho que se dice alterado.

O si la modificación se efectúa a través de un título jurídico distinto a las razones "económicas, técnicas, organizativas o de producción" que establecen los arts. 4 , 41 y 47 del ET . Y ello acaece en el caso de autos, pues como se desprende en el relato histórico -hechos probados 3º y 4º- la empresa no invoca las referidas razones como título jurídico sino la existencia de una norma paccionada que supuestamente le habililta para ello, y determinar por tanto, si la norma colectiva o el acuerdo justifican la modificación contractual es una cuestión declarativa no sometida a caducidad sino , en su caso, a prescripción y de improcedente articulación por el procedimiento especial independientemente del contenido que el demandante le de a su pretensión reparadora.

Procede, por ello, estimar el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS en nombre y representación de D./Dña. Marcelina , anulamos la sentencia recurrida y reponiendo el procedimiento al momento inmediatamente anterior, devolvemos las actuaciones al juzgado de procedencia para que dicte nueva sentencia resolviendo las cuestiones litigiosas, partiendo de la adecuación del procedimiento tramitado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.