Sentencia SOCIAL Nº 232/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 908/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0042544

Procedimiento Recurso de Suplicación 908/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid 948/2014

Materia: Incapacidad permanente

J.S.

Sentencia número: 232/2017

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 908/2016, formalizado por el Sr. Letrado D. Ramón Lafuente Sánchez en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en sus autos número 948/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la mercantil ZAGON S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Melchor , nacido el NUM000 de 1968, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de encargado de mantenimiento.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de marzo de 2014, se declaró al actor incurso en lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 540 €, conforme al baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso con cargo a la Mutua FREMAP.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 1 de julio de 2014.

CUARTO.- El día 5 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente de trabajo, consistente en que mientras regaba un jardín metió la pierna derecha en una arqueta de riego, con flexión y valgo forzado de la rodilla derecha.

Fue tratado inicialmente de manera conservadora, hasta que el 30 de enero de 2013 fue intervenido de una lesión compleja de ligamentos y de menisco.

Como resultado de las secuelas del accidente, el actor presenta una marcha funcional y estable, puntillas y talones posibles, no atrofia de cuádriceps, flexión de rodilla derecha en carga de 110 º, presenta limitaciones para caminar por terreno irregular, trabajar en alturas, realizar cuclillas y mantenerse en cuadripedia.

QUINTO.- Sus tareas habituales como encargado de mantenimiento son revisión del estado general de conservación de las fincas y demás inmuebles de la empresa, labores de mantenimiento, incluyendo limpieza, pequeñas reparaciones y mejoras, dar parte a los servicios de reparación cuando detecte incidencias graves que precisen de la intervención de personal especializado, realización de compras utillaje y material para la realización de las labores arriba indicadas, otras tareas de índole similar que puedan encargársele.

SEXTO.- El actor, el día 1 de agosto de 2015 fue cambiado por su empresa de puesto de trabajo, siendo conserje desde entonces, con una disminución salarial del 15 %, realizando tareas parecidas. Está en alta y trabajando.

SEPTIMO.- El actor, desiste de la pretensión de incapacidad permanente total, solicitando la parcial.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación asciende a 20.670,90 € anuales y la prestación por incapacidad permanente parcial ascendería a la suma de 41.341,92 €.

NOVENO.- La Mutua FREMAP cubre las contingencias profesionales.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Desestimando la demanda de D. Melchor y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS, a la TGSS, a la Mutua FREMAP y a Zagon SL de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/12/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha 20 de abril de 2016 recaída en los Autos 948/2014 seguidos a instancia de Don Melchor , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ZAGON S.L., desestimó la demanda del actor en la pretensión sustentada en el acto del juicio oral, de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de encargado de mantenimiento.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada del actor recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS , que es objeto de impugnación por la representación de la Mutua demandada.

SEGUNDO.-El primer motivo tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto para que se añada lo propuesto con la siguiente redacción. :

'En el Informe Propuesta Clínica Laboral de FREMAP, en el apartado de 'Limitaciones Orgánicas y/o funcionales' se establece a partir de estudio biomecánico que CONSIDERANDO LOS RESULTADOS DEL ESTUDIO BIOMECÁNICO Y TRATARSE DE UN PACIENTE CON TRABAJO DE ESFUERZO ES DIFÍCIL CONTEMPLAR LA POSIBILIDAD DE REINCORPORACIÓN LABORAL PARA SU PUESTO.'

Se apoya la pretensión en la prueba documental que obra a los folios 89 , 90 y 91 de las actuaciones.

El texto propuesto no puede ser acogido por las razones siguientes:

La valoración de los documentos en los que se apoya, que tal y como se expresa el motivo constituyen los informes médicos obrantes en autos, ya ha sido realizada por la Magistrado de instancia. No debemos olvidar que la facultad de valorar las pruebas la tiene atribuida en exclusiva, y sobre todo y lo más importante la fijación de las secuelas definitivas y la repercusión funcional de las mismas, salvo que se acredite de forma fehaciente que este juicio valorativo es equivocado o erróneo. Por otro lado, la adición propuesta es valorativa y en este sentido es necesario recordar, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar, y tampoco la revisión que se solicita, con igual amparo procesal, del hecho probado sexto, para que sea redactado de forma siguiente:

'El actor, el día 15 de septiembre de 2014, sufrió una modificación del contrato de trabajo consistente en mantenerle el puesto de encargado de mantenimiento pero reduciéndole las funciones a desarrollar 'sobre todo las de contenido físico: mantenimiento, reparación, limpieza y mejora', con reducción del 15% de su sueldo. El 1 de agosto de 2015 fue cambiado de nuevo por su empresa de puesto de trabajo, siendo conserje desde entonces, pasando el salario base de 941,84 € a 803,19 €, realizando tareas de conserje pero sin limpiar; en concreto revisar el estado general de conservación de las fincas y dar aviso de las incidencias que se produzcan, realización de compras de utillaje y otras parecidas que se le encomienden. La pérdida global de ingresos del trabajador alcanza el 24,40%. Esta en alta y trabajando.'

Las afirmaciones que en el mismo se realizan sobre la imposibilidad de realizar las funciones físicas como consecuencia de las secuelas del accidente y que estas son las que determinan el cambio de puesto, no están amparadas en la prueba documental que se cita e incumplen los requisitos anteriormente expuestos para la revisión de la convicción de instancia por la Sala. No debemos perder de vista que lo relevante para sustentar la petición que se articula en este procedimiento es acreditar que, como consecuencia de las reducciones orgánicas o funcionales, derivadas del accidente, se ostenta una limitación de la capacidad funcional superior al 33% . Esta premisa no se obtiene de especulaciones o elucubraciones sino de datos objetivos que deben estar acreditados.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que el actor mantiene marcha funcional y estable puntillas y talones, sin atrofia de cuádriceps, presentando limitaciones para caminar por terreno irregular , trabajar en alturas y mantenerse en cuadripedia, sin que se haya acreditado las funciones que realizaba ni que la capacidad funcional actual implique un rendimiento disminuido no inferior del 33%, límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Procede, por consiguiente, desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Melchor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha veinte de abril de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la mercantil ZAGON S.L., sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0908-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000090816), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.