Sentencia SOCIAL Nº 232/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 168/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00232/2018

DEMANDA 168/2018

En Gijón, a 28 de junio de 2018

En nombre del Rey, la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, doña Catalina Ordóñez Díaz, ha dictado esta SENTENCIA

Demandante don Anibal/Letrado don Daniel Sánchez Díaz

Demandado don Arsenio

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

Antecedentes

PRIMERO.-El demandante presentó demanda el 26/3/2018 en solicitud de juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido de 18/2/2018, con condena del demandado a las consecuencias legales que de ello se derivan.

Acumula acción de reclamación de 7.332,35€ en concepto de retribución de los meses de septiembre de 2017 a febrero de 2018, más vacaciones.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se señaló el 27/6/2018 para la celebración del intento de conciliación y juicio.

Llegada la fecha señalada se intentó la conciliación que terminó sin avenencia y se dio paso al acto de juicio.

TERCERO.-En juicio la parte actora ratificó la demanda.

El demandado contestó a la demanda y reconoció, relación laboral, despido improcedente y crédito reclamado.

Se incorporó la prueba documental aportada por el demandante.

En conclusiones la parte actora insistió en los términos de la demanda y solicitó condena en costas por incomparecencia al acto de conciliación.

CUARTO.-El juicio quedó visto para sentencia en el mismo acto.

Hechos

PRIMERO.-Don Anibal firmó contrato de trabajo con don Arsenio para prestar servicios de ayudante de camarero en el establecimiento situado en el bajo del inmueble nº 51 de la calle Magnus Bilkstad de Gijón, a jornada completa, desde el 11/8/2017 y de manera indefinida.

SEGUNDO.-El 18/2/2018 el empleador manifestó al trabajador que no volviera a trabajar, dado que no podía abonar la retribución.

TERCERO.-Al 18/2/2018 el empleador tenía pendiente de pago:

1.073,49€ de la retribución salarial del mes de septiembre, más 16,01€ en concepto de economato.

1.123,49€ de la retribución salarial del mes de octubre, más 16,01€ en concepto de economato.

1.373,49€ de la retribución salarial del mes de noviembre, más 16,01€ en concepto de economato.

1.373,49€ de la retribución salarial del mes de diciembre, más 16,01€ en concepto de economato.

1.373,49€ de la retribución salarial del mes de enero, más 16,01€ en concepto de economato.

833,62€ de la retribución salarial del mes de febrero, más 9,60€ en concepto de economato.

101,08€ en concepto de vacaciones.

CUARTO.-El 12/3/2018 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC, en reclamación por despido y de 7.332,35€.

Se intentó sin efecto la conciliación el día 23/3/2018, por la incomparecencia del conciliado. En esa fecha no se había recibido en el UMAC acuse de recibo de la citación al acto.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, si quiera por la omisión de todo requisito formal en la comunicación verbal del demandado, cuando el día 18/2/2018 le hizo saber que no volvería a trabajar.

El demandado reconoce la realidad de la relación laboral, el despido improcedente y la deuda que le reclama el trabajador.

De todo ello da cuenta el demandante a través de la prueba documental, que incluye informe de vida laboral con baja en la TGSS el 18/2/2018 por cuenta del demandado.

SEGUNDO.-La extinción del contrato de trabajo en la forma que decidió el demandado es constitutiva de un despido improcedente, al estilo del despido de esa clase de carácter disciplinario del artículo 55 ET.

El artículo 56 ET señala que ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

El tiempo de prestación de servicio se corresponde con el periodo 11/8/2017 a 18/2/2018. Son 19,25 días de salario.

De la deuda reclamada y reconocida se desprende el importe del salario, que a efectos del despido asciende a 45,78€ día (no se incluye el concepto extrasalarial 'economato'), por 16.481,88€ anuales : 360 días.

La indemnización asciende a 881,32€.

TERCERO.-Constante el contrato de trabajo se presume prestado el servicio laboral por parte del trabajador, el empleador debe el puntual pago del salario ( artículo 4.2.f ET) y la efectividad del disfrute de las vacaciones retribuidas ( artículo 38 ET), que pasan a compensación económica cuando como en este caso el trabajador ve extinguido el contrato de trabajo sin haber realizado el derecho de manera genuina.

El demandado reconoce la deuda que reclama el demandante.

CUARTO.-El demandante no puede modificar en juicio los términos de la demanda, con menos en el trámite de conclusiones, tal y como previenen los artículos 85 y 87 LRJS.

La parte actora desconsidera ese límite legal cuando en las conclusiones al juicio solicita la condena en costas del demandado por incomparecencia al acto de conciliación ante el UMAC, una circunstancia sobradamente conocida por el demandante al tiempo de presentar la demanda.

En cualquier caso, la incomparecencia no consta como injustificada, dado que en el acta de conciliación expresamente se deja dicho que en la fecha del acto no se había recibido en el UMAC el acuse del recibo de la citación al conciliado, lo que impide en todo caso la estimación de la pretensión extemporáneamente planteada.

QUINTO.-El artículo 191.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social indica que son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga otra cosa.

En el número 3 letra a) de ese precepto queda incluido el recurso en los procesos relativos a despidos.

SEXTO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad ( art. 1101 Código civil).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil).

Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal ( artículo 1108 del Código Civil).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal, que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%. En caso de interés por mora derivado de la aplicación de este precepto, es doctrina constante de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el recargo por mora solo tendrá lugar cuando la realidad y la cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, todo ello a valorar desde un canon de razonabilidad de la que sea oposición del deudor, para lo que se considera el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y cuantas demás circunstancias concurran.

No tienen naturaleza salarial, la indemnización por despido, los salarios de tramitación, el economato y la compensación de vacaciones no disfrutadas.

SÉPTIMO.-Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la excepción de las especialidades con que cuenta la Hacienda Pública.

OCTAVO.-Es la del FOGASA responsabilidad subsidiaria y limitada en los términos del artículo 33 ET.

VISTO lo expuesto y los artículos 105 LRJS, puesto en relación con el artículo 90 del mismo cuerpo legal y el 217 2 y 3 LEC, en materia de prueba

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por don Anibal frente a don Arsenio.

Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 18/2/2018.

Debo condenar y condeno a don Arsenio a la inmediata readmisión del demandante y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la que sea de notificación de esta sentencia, a razón de 45,78€ días, si bien puede eludir la readmisión y los salarios de tramitación si en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia opta expresamente por extinguir el contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 881,32€ con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Debo condenar y condeno a don Arsenio al pago de estas cantidades:

· 1.073,49€ de la retribución salarial del mes de septiembre, con el devengo del interés anual del 10% desde el 30/9/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 1.123,49€ de la retribución salarial del mes de octubre, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/10/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 1.373,49€ de la retribución salarial del mes de noviembre, con el devengo del interés anual del 10% desde el 30/11/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 1.373,49€ de la retribución salarial del mes de diciembre, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/12/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 1.373,49€ de la retribución salarial del mes de enero, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31/1/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 833,62€ de la retribución salarial del mes de febrero, con el devengo del interés anual del 10% desde el 18/2/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 16,01€ por mes, en concepto de economato de los meses septiembre 2017 a enero 2018 (a.i), con el devengo del interés legal del dinero desde el último día de cada mes de devengo hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 9,60€ en concepto de economato del mes de febrero de 2018, con el devengo del interés legal del dinero desde el 18/2/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

· 101,08€ en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, con el devengo del interés legal del dinero desde el 18/2/2018 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en su día en caso de insolvencia de la condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme. Cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION, previo anuncio en la sede de este Juzgado dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación,por manifestación en comparecencia o en escrito de las partes o de sus abogados, graduados sociales colegiados o representantes. El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0128 18. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.