Sentencia SOCIAL Nº 232/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2571/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2571/2017
NIG PV 20.05.4-17/001692
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001692
SENTENCIA Nº: 232/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30/1/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Enma contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 13-9-17 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Enma frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE EUSKADI .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dª Enma viene prestando sus servicios para el sindicato UGT desde el 1 de Septiembre del 2.009, con la categoría profesional de administrativa, consistiendo sus tareas en atender el teléfono y a los afiliados que acuden a las oficinas del sindicato, abrir y revisar sus expedientes, introducir los datos en el ordenador, acudir a las instituciones a realizar gestiones burocráticas, y recibir el correo, clasificarlo y repartirlo, así como elaborar el propio que remite el sindicato a afiliados e instituciones.



SEGUNDO.- El 3 de Marzo del 2.017, Dª Enma inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de Marzo del 2.017, en la cual se reconocieron a Dª Enma las siguientes lesiones: 'Secuelas de cirugía de neurinoma del acústico izquierdo, intervenido en Abril-13 con inestabilidad crónica sobre todo en la oscuridad y con el stress. Parálisis facial izquierda tipo II. Cofosis OI, intervenida Junio-15 para implante osteointegrado. Contusión hombro izquierdo Agosto-16.

Tratamiento médico y rehabilitador con buena evolución. Marcha autónoma, cautelosa con aumento de la base de sustentación. Sensación de inestabilidad que empeora con la oscuridad y el stress. Parálisis facial izquierda. Cofosis izquierda. Implante osteointegrado con comunicación oral conservada. Funciones superiores conservadas son deterioro cognitivo ni volitivo. Movilidad de MSI conservada en abducción/ antepulsión. Limitación a RI. Fuerza y destreza fina en manos normal'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



TERCERO.- Dª Enma padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Neurinoma en el nervio acústico del oído izquierdo, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 17 de Abril del 2.013, operación en la que se extirpó el neurinoma, y posteriormente en el mes de Junio del 2.015 fue nuevamente intervenida para colocarle un implante osteointegrado en la zona detrás del oído izquierdo. Hombro izquierdo, tendinitis calcificante del supraespinoso y edema óseo en la cabeza humeral a nivel de la inserción del supraespinoso. Columna lumbar, espondilolistesis con discopatía degenerativa en el espacio L4-L5. Obesidad de tipo II, con un peso de 102 kilos para una altura de 1,65 metros, lo que supone un índice de masa corporal de 37. Trastorno adaptativo'.

Dª Enma es diestra.



CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Enma le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida total de la audición del oído izquierdo, con problemas de discriminación verbal y determinación de la fuente sonora en situaciones de gran volumen de ruido. Parálisis facial del lado izquierdo de la cara, con desviación de la comisura facial y sin dismetrías dedo nariz. Inestabilidad crónica, sobre todo en la oscuridad y en situaciones de stress. Marcha autónoma, pero cautelosa con aumento de la base de sustentación. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo, alcanzando el movimiento de abducción 150º, el movimiento de antepulsión 160º y el movimiento de rotación interna llega a la vértebra D10'.



QUINTO.- La base reguladora de Dª Enma es la de 1.807,06 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.



SEXTO.- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 30 de Septiembre del 2.013, reconoció a Dª Enma las siguientes lesiones: 'Deficiencia del sistema neuromuscular. Pérdida total de la audición de un oído. Limitación funcional extremidades y columna vertebral'; y en base a las mismas un porcentaje de minusvalía del 33%.

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Mayo del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Enma no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de administrativa, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y al sindicato UGT, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de administrativa, nacida el NUM000 -1968, y que presenta acofosis en el oído izquierdo (neurinoma intervenido quirúrgicamente) con problemáticas de sentido de equilibrio e inestabilidad crónica en circunstancias de oscuridad, estrés u otras. También presenta lesiones traumatológicas degenerativas a nivel de columna lumbar y hombro izquierdo, de carácter leve, y una obesidad con tratamiento y control médico. El juzgador de instancia advierte que estamos ante una profesión sedentaria, de administrativa, donde si bien hay afectación en la audición, se pueden mantener comunicaciones con tercero en ambiente normal, con discriminación verbal suficiente, tratándose de un puesto de trabajo carente de gran responsabilidad y en el que no se definen situaciones incompatibles de ruido ambiental o propensos a inestabilidad (oscuridad, estrés, responsabilidades u otros), recordando que se mantienen las capacidades superiores intactas y advirtiendo, a lo sumo, de situaciones de molestias temporales.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando hasta tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y finalmente, un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de incluir las labores propias de carácter administrativo, que dice realizar en la asesoría jurídica de su Sindicato, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto estamos ante una profesión habitual de administrativa, con actividades y tareas conocidas por esta Sala, que no requieren mayor especificación, en donde se valora la categoría o grupo profesional y no el concreto puesto de trabajo.

La segunda revisión fáctica pretende incorporar al hecho probado 4 unas limitaciones de equilibrio e inestabilidad crónica también en la marcha y para actividades de atención visual prolongada, lectura, ordenador o conducción, luces, visión nocturna o mala visibilidad, así como mala tolerancia al ruido, en relación al teléfono o centros comerciales, que el juzgador de instancia ya ha valorado a la vista de las documentales médicas expuestas, concluyendo que la posible inestabilidad crónica se vincula únicamente a situaciones de oscuridad y estrés, pero no al resto de exigencias que quiere matizar la recurrente para hablar de una atención visual, ordenador o conducción, ausencia de luces, teléfono o centros comerciales, que no son plasmados exquisitamente por el juzgador de instancia, a la vista de las manifestaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Finalmente, la tercera revisión fáctica que propone incorporar un nuevo hecho declarado probado en el que se haga mención a la situación de IT y prórroga de la misma, deviene intrascendente e inoperante por cuanto estamos valorando la situación de incapacidad permanente que viene a ser independiente del grado de temporalidad y sus prórrogas suelen vincularse a la declaración o no de la incapacidad permanente que aquí definimos.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta, en tanto en cuanto las aportaciones que realiza la recurrente no devienen trascendentes, por cuanto están basadas en instrumentos probatorios que requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en aparente contradicción con las recogidas por el juzgador de instancia respecto de su valoración mas objetiva, que no se demuestra haya sido ilógica, absurda o errónea en sus afirmaciones.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.b ) y 2 de la LGSS , RDL 8/2015 para peticionar el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de administrativa en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de administrativa, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que la lesión mas importante que padece la trabajadora es la acofosis en el oído izquierdo, sin que se afirme pérdida de agudeza auditiva en el derecho, pues solo se presenta mención a circunstancias de cierta inestabilidad que se relacionan con la oscuridad, el estrés u otros, en capacidades no menoscabadas para con las tareas administrativas, según el parecer que concierne a las labores de carácter sedentario en ámbitos de destreza manual y conocimiento de sistemas informáticos, en una profesión esencialmente sedentaria, de la que no se predica un puesto de trabajo de ruido ambiental, oscuridad o gran responsabilidad, que provoque algún tipo de inestabilidad referenciada.

Es por ello que el resto de patologías de conflicto estructural o traumatológicas, tanto a nivel de columna lumbar como de hombro izquierdo son menores, leves y de no afectación, sobre todo en referencia a las extremidades superiores mantenidas, por lo que salvo períodos o circunstancias de temporalidad e inestabilidad puntual, el resto de capacidades superiores se mantienen y circunscriben un ámbito laboral de posibilidad y compatibilidad que hacen inasumible el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente peticionado.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Enma contra la sentencia dictada en fecha 13-9-17 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 350/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS, TGSS Y UGT, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2571-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2571-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.