Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00232/2019
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NIG:02003 44 4 2019 0000300
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000101 /2019
SENTENCIA
Albacete, a 28 de junio de 2019.
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE
MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.
PROCEDIMIENTO:RECONOCIMIENTO DE DERECHOS 101/2019.
PARTE DEMANDANTE:D. Eutimio .
LETRADO: Sr. Oñate Parra.
PARTE DEMANDADA:1) VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.
LETRADO: Sr. Sánchez Sellar.
2) FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
Con intervención del Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Eutimio , asistido y representado por el Letrado Sr. Oñate Parra, frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo el día 8 de mayo de 2019, al que no asistió el Ministerio Fiscal.
Al inicio de la vista, la parte actora desistió de la acción ejercitada frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
Demandante y demandada, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.
Hechos
PRIMERO.-El 28 de mayo de 2018 se dictó sentencia dentro del procedimiento por despido 388/2017 de este Juzgado (documento nº 13 de los aportados por la parte actora cuyo contenido procede dar íntegramente por reproducido) en donde se establecían, como hechos probados, los siguientes:
'PRIMERO.-La parte actora, D. Eutimio , con D.N.I nº NUM000 , ha venido prestando servicios como Peón de Limpieza, en Albacete, primeramente para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., quien tenía adjudicados los Servicios de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos de la localidad de Albacete con el Excmo. Ayuntamiento de Albacete; y posteriormente y tras cesación de aquella, y posterior adjudicación, de los servicios de limpieza, a la empresa demandada, Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.. D. Eutimio prestó servicios en las empresas referidas en los siguientes períodos: (documentos, 3 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en informe de vida laboral; y contratos de trabajo del actor con la empresa Valoriza y recibos de salario, documentos números 1 a 7 del ramo de prueba de Valoriza; documentos números 1, 6 y 7 de la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas):
Para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.:Del 1 de mayo de 2007 al 31 de octubre de 2007.Del 2 de mayo de 2008 al 30 de octubre de 2008.Del 2 de mayo de 2009 al 30 de septiembre de 2009.Del 1 de julio de 2010 al 30 de septiembre de 2010.Del 1 de marzo de 2011 al 31 de mayo de 2011. Del 7 de junio de 2011 al 14 de septiembre de 2011. Del 1 de diciembre de 2011 al 31 de mayo de 2012.Del 2 de mayo de 2013 al 30 de septiembre de 2013. Del 2 de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2014.Del 1 de enero de 2015 al 31 de enero de 2015.Del 2 de mayo de 2015 al 30 de septiembre de 2015. Del 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016.
Se ha aportado por la empresa Construcciones y Contratas S.A. el último contrato temporal celebrado con el actor, de fecha 2 de mayo de 2016 al 30 de junio de 2016, temporal eventual por circunstancias de la producción para sustituir vacaciones, recibos de salarios, comunicación de finalización de contrato y finiquito abonado al demandante a la finalización de su contrato (documentos números 1 a 7 del ramo de prueba de Construcciones y Contratas, S.A.).
Para la empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.:Del 1 de julio de 2016 al 30 de agosto de 2016.Del 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016.
El contrato del 1 de julio de 2016 hasta el 30 de agosto de 2016, era un contrato temporal de interinidad, a tiempo completo para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siendo liquidado el trabajador con el abono de las vacaciones no disfrutadas (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y números 1, 2 y 3 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
El de 1 de septiembre de 2016 al 31 de diciembre de 2016, contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para limpiezas extraordinarias con motivo de la celebración de la Feria de Albacete 2016 e incremento de actividad motivado por la adjudicación y puesta en marcha del servicio de limpieza viaria y RSU del municipio de Albacete, a su finalización fue indemnizado por fin de contrato y vacaciones no disfrutadas (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y números 4, 5, 6, y 7 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).
SEGUNDO.-La relación laboral del actor con Valoriza Servicios Medioambientales, S.A., ha sido a jornada completa y con un salario a efectos del despido de 1.711,44€, mensuales brutos, con inclusión de pagas extras. El salario le era abonado al trabajador mediante transferencia bancaria a su cuenta; siendo la antigüedad en la empresa Valoriza Servicios Medioambientales de 1 de julio de 2016 (documentos nueros 2, 3, 5, 6 del ramo de prueba de Valoriza).
El trabajador no ha ostentado cargo de representación sindical alguno en la empresa.
TERCERO.- La empresa Valoriza Servicios Medioambientales, S.A. firmó contrato de Gestión de Servicio Público de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Municipales el día 2 de mayo de 2016 (Expediente NUM001 ), documento nº 8 del ramo de prueba de Valoriza). Se ha aportado el Pliego de Clausulas Administrativas particulares del contrato y el de Prescripciones Técnicas, documentos que se dan aquí por reproducidos (documentos números 9 y 10 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.).
En la cláusula novena del contrato referido, 'Subrogación de trabajadores' consta que 'El adjudicatario tiene la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de la anterior empresa concesionaria vigentes a la fecha de inicio efectivo de los servicios objeto del contrato conforme a lo dispuesto en el Convenio general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, recogida y tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito en fecha 28 de junio de 2013.
En el pliego de prescripciones técnica (Anexo VIII) figura la información sobre las condiciones de los trabajadores de la plantilla actual para facilitar a los licitadores la evaluación de los costes laborales, sin perjuicio de lo que resulte en la fecha de inicio de la ejecución del contrato a los efectos de subrogación.
En los contratos laborales objeto de la subrogación el nuevo concesionario mantendrá la remuneración, categoría y antigüedad de los trabajadores afectados.'
CUARTO.-El Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado suscrito el 28 de junio de 2013 (documento nº 23 del ramo de prueba de Valoriza), regula en su Capítulo XI, la subrogación del personal, y en su artículo 50, que se da aquí por reproducido, establece que solo se producirá la subrogación de personal, siempre que se den algunos de los supuestos regulados, y en concreto, respecto del personal en activo, que realice su trabajo en la contrata con antigüedad mínima de cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio.
QUINTO.- Con fecha 28 de junio de 2016, D. Leoncio , empleado de Fomento de Construcciones y Contratas remitió a Valoriza un listado actualizado del personal a subrogar como consecuencia del cambio de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, no encontrándose D. Eutimio , entre los trabajadores a subrogar (documento nº 11 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
Se remitieron cartas de subrogación a los trabajadores a subrogar con fecha de efectos 1 de julio de 2016 (documento nº 12 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) de acuerdo con el Convenio Colectivo vigente en ese momento, de Fomento de Construcciones y Contratas (Convenio cuya aplicación finalizó el 31 de diciembre de 2016, tal y como se recoge en sus artículos 2 y 3, documento nº 22 del ramo de prueba de Valoriza).
SEXTO.-Con fecha 14 de marzo de 2017 se mantuvo una reunión de negociación entre los representantes de los trabajadores de Valoriza Servicios Medioambientales y el Comité de empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU de Albacete (documento nº 13 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales) en la que las partes llegaron a un principio de acuerdo, entre otros, de la realización de 25 trabajadores fijos discontinuos durante el año 2017, de los cuales al menos 20 serían trabajadores que hubieran trabajado en la antigua contrata.
Con fecha 20 de abril de 2017 se mantuvo reunión entre representantes de la empresa Valoriza Servicios Medioambientales y Miembros del Comité de Empresa del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida de RSU, en la que se adjuntó como Anexo II el listado del nuevo personal Fijo Discontinuo (documento nº 14 del ramo de prueba de Valoriza Servicios Medioambientales).
SÉPTIMO.-La empresa Valoriza Servicios Medioambientales procedió a efectuar contratos a 25 trabajadores, como consecuencia del compromiso expreso recogido en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de Valoriza Servicios Medioambientales firmado el 1 de mayo de 2017 (documento nº 16 del ramo de prueba de Valoriza), compromiso que había sido recogido en la reunión previa del Comité de Empresa y la empresa el 20 de abril de 2016 y en el preacuerdo del convenio colectivo en el acta de reunión de negociación de fecha 14 de marzo de 2017. Los contratos de trabajo fijos discontinuos fueron firmados con fechas 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 (documento nº 17 del ramo de prueba de Valoriza).
Los trabajadores fijos discontinuos que fueron llamados el día 2 de mayo de 2017 y el 1 de junio de 2017 fueron dados de baja el 31 de octubre de 2017 y el 30 de noviembre de 2017 (documento nº 18 del ramo de prueba de Valoriza).
No consta que con fecha 1 de julio de 2017 se llamase a ningún trabajador a prestar servicios en Valoriza Servicios Medioambientales'.
En el segundo párrafo del fundamento jurídico octavo, se hacía constar lo siguiente:'Los contratos celebrados con el actor y Valoriza, como ya se ha dicho, en número de dos, el primero de dos meses de duración y el segundo de cuatro meses, fueron liquidados y finiquitados; y cabe considerar que por las causas por las que fueron celebrados, las fechas en las que se celebraron y la naturaleza de los mismos, no procede otorgar al trabajador la condición de fijo discontinuo'.
En la parte dispositiva desestimaba la demanda interpuesta por D. Eutimio frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.
SEGUNDO.-Dicha sentencia fue objeto de recurso de suplicación, habiéndose dictado sentencia el 23 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, desestimando el recurso interpuesto y confirmando la resolución recurrida (documento nº 14 de los aportados por la parte actora y cuyo contenido procede dar íntegramente por reproducido).
TERCERO.-El 31 de enero de 2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda origen de este procedimiento, en virtud de la cual se solicitaba que se'dicte sentencia, en su día, por la que estimando íntegramente la presente demanda, se declare el reconocimiento del derecho del trabajador como indefinido fijo discontinuo y su derecho al llamamiento a D. Eutimio , condenado a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.. con la responsabilidad que establezca nuestro ordenamiento jurídico, con los derechos legales inherentes a dicha declaración con el abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha de no llamamiento, por la responsabilidad pecuniaria que pudiera corresponderle según los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico y todo ello con cuanto más hubiere lugar en Derecho y a dar el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal, con la finalidad de que se le condene a las mercantiles demandadas en términos interesados en el suplico de la presente demanda'.
CUARTO.-Procede dar por reproducidos todos los documentos aportados por las partes.
QUINTO.-El 31 de enero de 2018 se celebró ante el UMAC de Albacete acto de conciliación que terminó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la parte actora que se declare el reconocimiento del derecho del trabajador como fijo discontinuo, y su derecho al llamamiento, con los derechos inherentes a dicha declaración y con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de no llamamiento.
Se opone la entidad demandada a la reclamación formulada de contrario alegando tres excepciones: cosa juzgada; falta de acción; y falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber demandado al Comité de Empresa y a los trabajadores que si fueron contratados como fijos discontinuos. Además, se opone al fondo del asunto alegando que no concurre en el actor la condición de fijo discontinuo.
SEGUNDO.-Comenzaremos analizando las excepciones procesales planteadas.
Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de marzo de 2015 , en la que hace alusión a sentencias anteriores del mismo órgano como la de 3 de mayo de 2010 , 'la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.Indica el Tribunal Supremo que'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo.
Señala el Tribunal Supremo en dicha sentencia, haciendo alusión a Sentencia de 23 de octubre de 1995 que'a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'
Remitiéndose a la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/2007 , indica que'A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas; b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20 de octubre de 2005 , 19 de diciembre de 2005 , o 6 de junio de 2006 ); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004 , 20 de octubre de 2004 , que hacen eco de precedente de 29 de mayo de 1995 ); y d) conforme al artículo 222 LEC , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'
En el procedimiento por despido 388/2017 que se tramitó en este mismo Juzgado a instancia de la parte actora, ya se analizaba la cuestión relativa a si el actor tenía o no la condición de trabajador fijo discontinuo, precisamente porque sólo hubiera procedido, en su caso, la estimación de la acción por despido improcedente que se planteó si se hubiera entendido que D. Eutimio tenía la condición de fijo discontinuo. Y en esa sentencia se concluyó que no era así, que no tenía dicha condición, por lo que la misma fue desestimada.
Así, y de forma expresa se indicó en el segundo párrafo del fundamento jurídico octavo de dicha resolución que 'los contratos celebrados con el actor y Valoriza, como ya se ha dicho, en número de dos, el primero de dos meses de duración y el segundo de cuatro meses, fueron liquidados y finiquitados; y cabe considerar que por las causas por las que fueron celebrados, las fechas en las que se celebraron y la naturaleza de los mismos no procede otorgar al trabajador la condición de fijo discontinuo; y precisa en el último párrafo de este fundamento jurídico que 'al no tener la condición de trabajador fijo discontinuo tampoco puede tener la consideración de despido, el hecho de que el trabajador, en fecha que no ha sido concretada, no fuese llamado a prestar sus servicios para Valoriza'.
Dicha sentencia fue recurrida, habiéndose dictado sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha el 23 de noviembre de 2018 por la que desestima el recurso; en esta sentencia expresamente se indica en el primer párrafo del fundamento jurídico primero, que 'Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandante y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c del artículo 193 LRJS , invocando a tal efecto la infracción de los artículos 16 y 55 ET , así como del artículo 14 CE , por entender que se había discriminado al demandante, al no haber sido incluido como fijo discontinuo como había ocurrido con otros trabajadores de la plantilla'.
En base a lo anterior, la Sentencia de la Sala TSJ realiza un análisis de la acción ejercitada y el objeto del recurso. Sostiene que el recurso se basa en que el trabajador, con independencia de que no fuera fijo discontinuo, debió ser convertido en tal en cumplimiento del acuerdo entre la empresa y la legal representación de los trabajadores, por lo que coloca la acción ejercitada no en el ámbito de un eventual despido, sino en el de la discrepancia con el criterio de la empresa al cumplir los acuerdos previos alcanzados con la representación de los trabajadores, materia a dilucidar en otro procedimiento, y no en aquel cuyo único objeto era si existía o no un despido en base a la previa valoración de la relación laboral existente entre las partes.
A pesar de ello, en la demanda origen de este procedimiento se vuelven a repetir como hechos 1º y 2º los mismos que en la demanda por despido que dio lugar a aquel procedimiento, y se indica que 'la falta de llamamiento y la exclusión del trabajador de dicho listado, conlleva un despido que habrá de ser considerado como improcedente, y ello porque esta parte entiende que el actor realmente tiene la condición de fijo discontinuo en la empresa y la condición de trabajador temporal pese a que haya suscrito contratos temporales acogidos a la modalidad de eventual por circunstancias de la producción.'
Como se ha expuesto, esta situación ya ha sido resuelta por la sentencia dictada el 28 de mayo de 2018 de este mismo Juzgado , y ratificada por sentencia del TSJ de 23 de noviembre de 2018 (documentos nº 13 y 14 de los aportados por la parte actora).
A través del presente procedimiento se ejercita una acción distinta a la que se ejercitó en el procedimiento por despido, por lo que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada en los términos en los que se planteó (es decir, desde el punto de vista negativo, como cuestión ya resuelta que determinaría no entrar al fondo de lo planteado en este procedimiento), sino como cosa juzgada positiva, siendo vinculante lo ya resuelto en aquel procedimiento a la hora de resolver el presente, y más en concreto, la no consideración del actor como trabajador vinculado con la empresa bajo una relación fija discontinua. Lo anterior también implica desestimar la excepción de 'falta de acción' invocada por la demandada, pues como decimos, la acción que se ejercita es distinta.
TERCERO.-También se alega la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Y para resolver esta cuestión, es necesario analizar la acción que se ejercita.
A pesar de que del cuerpo de la demanda pudieran surgir dudas pues en varios pasajes del mismo se habla de 'despido improcedente', atendiendo al encabezamiento de la demanda, así como al suplico, cabe entender que no se está solicitando la improcedencia de ningún despido (cuestión que ya fue objeto de otro procedimiento al que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior), sino que se articula un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales por falta de llamamiento del actor por considerar que éste tiene la condición de fijo discontinuo.
Por ello, con independencia de que pudiéramos entender que concurren o no los requisitos para que prospere la acción ejercitada, dado que no se está cuestionando la validez de los acuerdos alcanzados entre la empresa y el Comité de Empresa los días 14 de marzo y 20 de abril de 2017, no cabe apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario.
Como decimos, cuestión distinta es que la acción que se ejercita, y en la forma en que se ejercita, deba ser estimada.
CUARTO.-Como se ha hecho constar en el apartado de 'hechos probados' dando por reproducido lo ya resuelto en la previa sentencia de despido, finalizada la aplicación del Convenio Colectivo de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS el 31 de diciembre de 2016, se inició la negociación con la representación legal de los trabajadores.
En las negociaciones, el Comité de Empresa exigió a VALORIZA una mayor estabilidad en el empleo, por lo que la empresa se comprometió a formalizar 25 contrato bajo la modalidad de fijos-discontinuos, de los que al menos 20 debía ser trabajadores que ya hubieran trabajado en la anterior contrata, extremo que se formalizó en acta de 14 de marzo de 2017. Este compromiso se recogió de forma expresa en la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S .A.
En cumplimiento de estas disposiciones, en fechas 2 de mayo de 2017 y 1 de junio de 2017 se firmaron los contratos fijos discontinuos con los trabajadores, entre los que no estaba el actor.
Que el actor no tenía la condición de fijo discontinuo cuando entró como empresa adjudicataria VALORIZA, es evidente. Otro tema es que se le hubiera debido reconocer dicha condición, extremo ya resuelto en la previa sentencia de despido, y que vincula en la presente por el efecto positivo de la cosa juzgada tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores. Y cuestión distinta a las anteriores es, como se solicita en la demanda, si su no inclusión en el listado de esas 20 personas a las que se les hizo un contrato como fijos discontinuos puede considerarse discriminatoria.
Para resolver esta cuestión, cabe recordar, como indica la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 3 de diciembre de 2014 , que 'las características del derecho a la no discriminación laboral... son las siguientes: a) Las causas de discriminación prohibidas en el ordenamiento español son, en primer lugar, las que refiere expresamente el art. 14 CE : nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Pero el mismo artícu lo 14 CE refiere que también está prohibida la discriminación por 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' lo que permite incluir otras causas de diferenciación prohibidas pero sin hacerlas extensivas a 'cualquier causa de trato diferencial ... sino solo aquellas que resultan intolerables para nuestra sociedad en atención a lo que deriva de nuestro propio ordenamiento... b) Resulta fundamental diferenciar entre el principio de igualdad y el de no discriminación, puesto que su régimen jurídico es totalmente diferente: El principio de igualdad obliga solo a los Poderes Públicos pero no a los sujetos privados, y por tanto no obliga a los empresarios privados (entre otras, STC 34/198 4, 9 marzo). Sin embargo el principio de no discriminación obliga a todos, tanto privados como públicos. Ello implica que un empresario puede establecer diferencias entre sus trabajadores (de hecho, este es el sentido de la condición contractual más beneficiosa), pero estas diferencias no pueden fundarse en ninguna causa discriminatoria. Sin embargo, el principio de igualdad obliga a los Poderes Públicos tanto cuando actúan como tales como cuando lo hacen en concepto de empresarios. c) También los convenios colectivos quedan obligados por el principio de igualdad y no solamente por el de no discriminación...'.
En el caso que nos ocupa, en el que no se impugnó en su día no solo el acuerdo alcanzado entre el Comité de Empresa y VALORIZA, sino tampoco la plasmación de ese acuerdo en el Convenio colectivo de VALORIZA, no se ha llevado a cabo ninguna actuación probatoria tendente a determinar la discriminación que se invoca en la demanda; es decir, no se ha practicado prueba que aclare el por qué fueron elegidos precisamente esos 20 trabajadores frente al resto, a fin de poder comprobar si efectivamente se ha producido en esa elección algún tipo de discriminación, no pudiendo obviar al respecto que ya no eran trabajadores de la empresa, sino que el compromiso era la contratación de personas que habían trabajado para la anterior adjudicataria; en otras palabras, no se ha acreditado que se estuviera ante una igualdad de circunstancias entre todos los antiguos trabajadores de la anterior adjudicataria que permita determinar que la diferente contratación pudiera incardinarse en la vulneración del artículo 14 CE , extremos que debía probar la parte actora como hechos que sustentan su pretensión tal y como exigen las reglas generales sobre carga de la prueba del artículo 217 LEC , y que determinan la desestimación de la demanda.
Vistos lo artículos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Eutimio , asistido y representado por el Letrado Sr. Oñate Parra, frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., absolviendo a dicha entidad de los pedimentos formulados de contrario.
Se tiene por desistida a la parte actora de la acción ejercitada frente a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0101/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0101/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.
Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0101 19.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
