Sentencia SOCIAL Nº 232/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000549/2018
NIG: 3803844420180001372
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000232/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000121/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Fausto ; Abogado: JUAN GONZALEZ CASTRO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000549/2018, interpuesto por D./Dña. Fausto , frente a Sentencia
000048/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000121/2018-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Fausto , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20/4/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Fausto , con DNI NUM000 , nacido NUM001 de 1963, está afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , se encuentra actualmente desempleada y tiene la profesión de administrativo de banca (Folio 48).



SEGUNDO.- La base reguladora del actor es 2.984,70 euros (Folio 28)

TERCERO.- En fecha 20 de junio de 2017 la parte actor presentó demanda en solicitud de prestación de incapacidad permanente total (Folio 10).



CUARTO.- En fecha 31 de julio de 2017 se dictó resolución por el INSS en la que se acordaba denegar con fecha 28 de julio de 2017 la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: -Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición. (Folio 18).

Y ello en base al dictamen propuesta elaborado por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS en fecha 18 de julio de 2017 en el que se consignaba como cuadro clínico residual del actor -Cervicoartrosis de c3 a c6. Artrosis segmentaria lumbar, protrusión L5-S1, discopatía L2-L3 y artrosis interapofisaria-. Se establecían como limitaciones orgánicas y funcionales: -Limitación para actividades de sobrecarga moderada severa de la columna vertebral, requerimientos que no precisa su actividad laboral. No variación funcional respecto a anterior valoración con resolución de no incapacidad confirmada por JS n.º 5 en abril 2017 (821/2016)- y se concluía -La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral- (Folio 48).



QUINTO.- La actor presentó reclamación administrativa previa con fecha 14 de septiembre de 2017, y ésta fue desestimada por resolución de fecha 17 de enero de 2018 en base a los siguientes hechos: -Analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados. Se adjunta dictamen propuesta de fecha 30 de noviembre de 2017 (Folio 62).



SEXTO.- El actor padece radiculopatía cervical C5-C6 C7 bilateral, de intensidad moderada, de evolución crónica sin signos de actividad aguda; neuropatía cubital izquierda a nivel del codo, de intensidad severa; y radiculopatía lumbar L4-L5-S1 bilateral, de intensidad leve-moderada, de evolución crónica sin signos de actividad denervativa aguda. El actor puede deambular con normalidad. Conserva balance completo de los hombros y rotación externa completa e interna con ambas manos. Presenta ambas manos funcionalmente activas. (Folios 53 y 54).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que debo desestimar Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Fausto y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente total de fecha 31 de julio de 2017, absolviendo a todas las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Fausto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14/3/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fausto articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la adición de un hecho probado séptimo y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal, denunciando la infracción de los artículos 193 y 195 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que cita. Solicita se dicte sentencia que reconozca al actor una incapacidad permanente total o la que corresponda.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el actor se adicione un hecho probado séptimo con el siguiente contenido: El actor aporta informe pericial médico elaborado por el Doctor Rubén , por el que se determina los efectos impeditivos de las lesiones permanentes que padece el Sr. Fausto , señalando que debe seguir tratamiento en la Unidad del Dolor Crónico, por tiempo indefinido, que los procesos que padece son crónicos y irreversibles; que su clínica neuroradicular le impide el mantener bien la sedestación o bipedestación más de cinco o diez minutos, lo que lleva implícita la imposibilidad de realizar cualquier actividad laboral continuada, aunque sea en sedestación que no implique el manejo de cargas; las neuropatía cubital izquierda severa la imposibilidad para realizar los movimientos finos y de mínima precisión con los dedos; precisa terapia de por vida de tipo farmacológico o mediante bloque regionales y radiofrecuencia; con el tiempo, la tendencia natural es a producir mayor limitación funcional, con mayor deterioro de la calidad de vida, lo que le imposibilita para la realización de su profesión habitual.

Tal modificación no puede tener favorable acogida. En primer lugar, por que en los hechos probados no se recogen antecedentes sino conclusiones de hechos, es decir, no se recoge lo que se aporta por las partes, sino los hechos que la juez considera probados y tal como se quiere dar la redacción se configura como un antecedente y no como un hecho probado. En segundo lugar, porque introduce conclusiones jurídicas sobre la capacidad del actor para el desarrollo de actividad laboral, lo que no corresponde a un informe médico, siendo predeterminante del fallo. Y en tercer lugar, porque ya la juez de instancia valoró dicho documento, efectuando una valoración global de prueba y dando por probado que el actor no tiene limitación funcional en las manos y ello no por capricho sino porque existen documentos médicos que así lo señalan. Existiendo documental médica contradictoria, esta Sala debe atenerse a la valoración de instancia, en cuanto a la juez de instancia es a la que corresponde la valoración global de prueba.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: 1.- el actor tiene como profesión habitual administrativo de banca.

2.- Presenta radiculopatía cervical C5-C6-C7 bilateral, de intensidad moderada, de evolución crónica sin signos de actividad aguda, neuropatía cubital izquierda a nivel del codo, de intensidad severa; y radiculopatía lumbar L4-L5-S1 bilateral, de intensidad leve-moderada, de evolución crónica sin signos de actividad denervativa agua. El actor puede deambular con normalidad. Conserva balance completo de los hombros y rotación externa completa e interna con ambas manos. Presenta ambas manos funcionalmente activas.

3.- Limitado para actividades de sobrecarga moderada severa de columna vertebral.

4.- No consta variación funcional respecto a la anterior valoración de no incapacidad confirmada por el Juzgado de lo Social nº 5 en abril de 2017 (821/2016).

La sentencia de instancia confirma la declaración del INSS y desestima la declaración en situación de incapacidad permanente total. Frente a la sentencia se alza el trabajador que considera que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente total o la que corresponda.

Hay que tenerse en cuenta que la sentencia del juzgado de lo social nº 5 de este partido judicial, dictada en los autos 821/2016, desestimó la declaración del actor en situación de incapacidad permanente y que la demanda objeto de autos se interpone el 23 de febrero de 2018, esto es, menos de un año después de que por sentencia se desestimara su declaración en situación de incapacidad permanente total. El EVI manifiesta que no ha existido variación en cuanto a la anterior declaración de no afecto de incapacidad permanente y nada consta en autos sobre la existencia de una agravación en alguna patología previa o la existencia de una nueva patología.

Con estos datos, ya debería desestimarse la demanda del actor, por cuanto si por sentencia firme se estimó que sus patologías no producían incapacidad permanente total, sólo en caso de agravación o aparición de nuevas patologías, pudiera declararse al actor afecto de incapacidad permanente total, por cuanto concurría cosa juzgada respecto a la misma situación clínica.

En cualquier caso, las limitaciones constatadas del actor no le impiden el desarrollo de su profesión habitual de administrativo de banca. Tal profesión es evidentemente sedentaria, sin esfuerzos físicos y con más carga intelectual. Las actividades de sobrecarga moderada severa de la columna cervical no concurren en su actividad laboral. Véase que el actor no tiene signos de actividad denervativa aguda, puede deambular con normalidad, y tiene ambas manos funcionalmente activas, que es el miembro que predomina en su actividad laboral.

En cuanto al cuadro clínico de dolor que refiere el fundamento de derecho cuarto, no consta en autos que tratamiento farmacológico recibe el actor, y si el mismo palia tal dolor a efectos de poder desarrollar su actividad laboral. Ahora bien, la juez de instancia, considera que el dolor es combatido con el tratamiento analgésico y no se señala ninguna limitación por el Evi en cuanto al dolor, siendo que los médicos de la clinica Gen señalan el cuadro clínico de dolor pero sin fijar limitación al respecto, por lo que nada prueba en autos que el dolor sea invalidante para el desarrollo de su profesión de administrativo de banca.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Fausto contra la Sentencia 000048/2018 de 20 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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