Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00232/2021
Nº AUTOS: 0000229 /2021
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre conflicto colectivo, seguidos bajo el número 229 del año dos mil veinte, a instancias de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS, representada y defendida por el letrado D. David Diego Ruiz, contra EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A., representada y defendida por el letrado D. Sergio Noval Herrero, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, veintiocho de junio de dos mil veintiuno
Antecedentes
Primero.-El día 31 de marzo de 2021 se turnó a este Juzgado demanda presentada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS
Segundo.-En la demanda, dirigida contra EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A. se solicitaba que se declarara nula o subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, con reposición a la situación anterior y abono de las cuantías dejadas de percibir por la modificación del sistema retributivo.
Tercero.-Por decreto de 23 de abril de 2021 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 5 de mayo de 2021, pospuestos a la del 23 de junio de 2021.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Practicada la prueba y formuladas oralmente conclusiones por las partes, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Generales
Primero.-La demandada EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A., es una empresa creada por autorización del Consejo de Ministros en 1991 para gestionar la terminal de descarga de graneles sólidos del Puerto de Gijón. Su accionista mayoritario es la Autoridad Portuaria de Gijón y su principal actividad es la descarga de buques de mineral de hierro y carbón, además del almacenamiento y la manipulación de los materiales descargados.
Del convenio colectivo
Segundo.-El 23 de mayo de 2008 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias el VIII Convenio colectivo de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A. cuya vigencia se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2010.
Tercero.-El 17 de febrero de 2014 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias el IX Convenio colectivo de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A. Su vigencia estaba prevista hasta el 31 de diciembre de 2015.
Cuarto.-El 30 de noviembre de 2015 la empresa remitió notificación al comité de empresa anunciando su decisión de denunciar el convenio colectivo, denuncia que se verificó en noviembre de 2015, mediante comunicación a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias.
Quinto.-Por su parte, la representación de los trabajadores, el 4 de diciembre de 2015, comunicó a la empresa la denuncia del IX Convenio colectivo.
Sexto.-La empresa y la representación legal de los trabajadores lograron un acuerdo sobre el texto del nuevo convenio el 4 de diciembre de 2018. El texto fue sometido a informe previo del Ministerio de Hacienda y Función Pública, siendo así que la Subdirección General de Gestión de Retribuciones y Puestos de Trabajo informó desfavorablemente, en la inteligencia de que algunas previsiones podrían contravenir lo establecido en el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 20 de junio de 2019, con la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 y con el Real Decreto-ley 24/2018, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones del personal laboral al servicio de la sociedad.
Del turno '3T5'
Séptimo.-El denominado turno 3T5 fue instaurado en la empresa mediante acuerdo entre la representación patronal y el comité de empresa en reunión habida el 25 de agosto de 2006, que modificaba el artículo 18 del vigente convenio colectivo en lo siguientes términos:
[E]xige el trabajo a turnos, el trabajo en jornada de 22.00a 6.00 horas y exige además no interrumpir la jornada de trabajo durante el turno, es decir, esta prima incluye la turnicidad en el trabajo, el trabajo nocturno y la jornada ininterrumpida. Asimismo, este régimen de trabajo lleva implícito, para conseguir una mejor operatividad, en las funciones de descarga y levante y obtener unos rendimientos de producción adecuados, la permanencia en el puesto de trabajo hasta cumplir el horario (saturación de jornada).
De la descarbonización
Octavo.-Desde noviembre de 2018 se han autorizado los cierres de seis centrales térmicas en Asturias y en Castilla y León.
Del ERTE
Noveno.-El 22 de julio de 2020 se llegó a acuerdo en relación con un expediente de regulación de empleo temporal por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se suspendería cuando el volumen anual de descargas superara en 2021 los 9 millones de toneladas. La representación de los trabajadores mostró conformidad con todas las propuestas, a excepción de la suspensión del abono del complemento de incapacidad temporal.
Del ERE ETOP
Décimo.-El 12 de noviembre de 2020 se comunicó a la representación de los trabajadores el inicio de un expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
Undécimo.-En la memoria e informe propuesta, fechado el 19 de noviembre de 2020 se alegaban, como causas del expediente, el proceso acelerado de descarbonización y la disminución del principal cliente, ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. Así, la empresa argumentaba que la reducción de la descarga había sido drástica, con un volumen previsto de 6,9 millones de toneladas al cierre del ejercicio 2020, con una cifra de negocios de 18,2 millones de euros, frente a un promedio anual de 12,9 millones de toneladas descargadas y una cifra de negocios de 33,3 millones en el periodo 2015-2019. Añadía que había una drástica caída en los niveles de ocupación de la instalación y una disminución, desde 2015 de la plantilla, pasando de 140 a 134 trabajadores, siendo así que la misma no es proporcional a la caída de la producción. Ello, continuaba la empresa, determinó una disminución de 8,9 millones de euros en la previsión de ingresos, lo que supondría un 33% respecto a 2019, un 43% respecto a 2018 y una disminución del 50% respecto de 2017. En la explicación se concluía con que [e]sta propuesta y su aplicación, tendrá también que ir seguida de las consecuentes modificaciones organizativas en los actuales sistemas de prestación de los servicios, adecuando la plantilla resultante a las circunstancias de producción y económicas expresadas.
Duodécimo.-Según la propuesta de noviembre de 2020, la reducción afectaría a un máximo de 36 trabajadores.
Decimotercero.-El 23 de diciembre de 2020 se celebró la octava y última reunión entre empresa y comisión negociadora relativa al ERTE ETOP, con acuerdo en los siguientes términos: extinción de 14 contratos de trabajadores que durante 2021 alcanzarían edad de jubilación, junto con otro que mostró su voluntad de extinguir el contrato aun no cumpliendo tal requisito. Renuncia a 22 despidos de carácter objetivo. Congelación salarial para 2020 y 2021 y ampliación del expediente de regulación temporal de empleo hasta diciembre de 2021. La empresa recordó que, una vez finalice esta negociación, tal y como recoge la memoria, se iniciarán negociaciones sobre el sistema de trabajo.
De la modificación sustancial de condiciones de trabajo
Decimocuarto.-El 29 de enero de 2021 la empresa comunicó a la representación de los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaría a todos los trabajadores adscritos al sistema de turnos denominado 3T5.
Decimoquinto.-El 5 de febrero de 2021, el comité de empresa indicó los nombres de los trabajadores designados como interlocutores para formar la comisión negociadora.
Decimosexto.-El 8 de febrero de 2021 la empresa comunica el inicio del periodo de consultas el 12 de febrero de 2021, entregando a la comisión negociadora y al comité de empresa una memoria y un informe propuesta de la dirección, con una simulación del funcionamiento comparativo del sistema denominado 3T5 y del denominado 3T3.
Decimoséptimo.-El 12 de febrero de 2021 tuvo lugar la primera reunión. En el acta se hizo constar:
[L]a Dirección solicita aclaración sobre si hay acuerdo en que las causas planteadas en el informe propuesta, motivan una modificación del sistema 3T5. A lo que la RLT aclara que a su juicio y sin hacer análisis exhaustivo, con los datos facilitados de previsión de descarga y los problemas que hay actualmente para organizar los turnos, parece que revisar el sistema de trabajo puede hacer más eficiente la prestación.
Decimoctavo.-El 17 de febrero de 2021 se desarrolló la segunda de las reuniones. El acta comienza afirmando que [l]a Dirección comenta que no ha recibido solicitud de documentación ni dudas. Aclara la parte social que por el momento no han solicitado pero que si lo hicieran tal y como se comprometieran lo harían con antelación suficiente.La representación de los trabajadores mostró desacuerdo en relación con las horas a trabajar, la retribución y la polivalencia.
Decimonoveno.-La tercera reunión se celebró el 18 de febrero de 2021, la cuarta el mismo día.
Vigésimo.-El 24 de febrero de 2021 tuvo lugar la quinta reunión y, el 26 del mismo mes, la sexta y última, concluyéndose que, pese a los intentos realizados, ambas partes en una negociación de buena fe, ha sido imposible llegar a un acuerdo, dándose por finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, a los efectos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Vigesimoprimero.-Con posterioridad, el comité de empresa instó a la representación de ésta para que incluyeran en el último acta un alegato cuyo texto se aportaba, a lo que la empresa se negó por entender que tales cuestiones no se habían discutido y que de ese modo el acta no reflejaría fielmente lo acaecido.
Vigesimosegundo.-El 4 de marzo de 2021 la empresa notificó al comité de empresa la ejecución de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, notificando individualmente a cada uno de los trabajadores afectados por escrito fechado el 8 de marzo de 2021 y con efectos al 20 del mismo mes.
Vigesimotercero.-El nuevo sistema de trabajo implementado incluía los aspectos siguientes:
Composición, rotación y jornada de los equipos de trabajo
Nuevo sistema de trabajo en tres equipos de 25 a 28 efectivos, en rotaciones de 40-41 ciclos de 9 días, con secuencias de trabajo de mañanas y tardes (3 mañanas, 3 tardes y 3 descansos) en cómputo anual. Secuencia de trabajo, 3 mañanas, 3 tardes, 3 descansos.
Formación de un equipo de retén
Equipo de retén dentro de cada uno de los tres equipos, designando nominalmente entre 11 y 14 trabajadores (máximo el 25%-30% del total trabajadores de cada equipo), rotativo por categorías y ciclos de trabajo, disponibles para atender las circunstancias excepcionales de nombrar un turno de trabajo para las noches, entre las 22:00 y las 06:00 horas.
Polivalencia del personal
Para garantizar el rendimiento de la actividad y ocupación del personal en los distintos equipos es necesario establecer la polivalencia ascendente y descendente de todos los trabajadores de un equipo de forma obligatoria, siempre que dispongan de la formación/habilitación adecuada.
Días de exceso de jornada
Con este sistema de rotación de 3 equipos de trabajo en jornadas de mañanas, tardes y descansos cada trabajador realizará 1.744 horas en cómputo anual, frente a las 1.642 horas fijadas en las Disposiciones Legales de aplicación a las empresas públicas estatales (Ley 6/2018). Este exceso de jornada genera días de descanso a compensar trimestralmente por cada trabajador con 3-4 días de descanso adicionales a las rotaciones de los 9 días. El disfrute de estos descansos adicionales o compensatorios será autorizados por la Dirección.
Vacaciones
El periodo de disfrute de vacaciones se realizará entre los meses de marzo a noviembre. Cualquier trabajador puede solicitar su turno de vacaciones en otro mes del año, si las necesidades del servicio, a criterio de la Dirección lo permiten. Su disfrute se dividirá en un máximo de dos periodos: 50% de los días de vacaciones a elección del trabajador y 50% a elección de la Empresa. La Empresa fijará el número de trabajadores que disfruten las vacaciones en un mismo periodo de fechas, en función de su categoría y de la composición de los equipos de trabajo.
Modificaciones retributivas
Del Complemento 3T5 al Complemento 3T3. Los trabajadores de la plantilla adscritos al régimen de trabajo a turnos que hasta la fecha percibían el complemento 3T5 dejarán de percibirlo y pasarán a percibir el complemento 3T3, lo que supone una minoración de 1/3 (-33%) del importe del anterior complemento 3T5, al desaparecer la nocturnidad y reducirse el trabajo en horario nocturno
Modificación del sistema de trabajo en los medios de descarga
Ocupación de los tres medios de descarga en la prestación de servicio el 100% de las horas de cada turno (8horas) mediante la rotación de los maquinistas en los diferentes medios de descarga con un máximo de dos horas continuas en un medio de descarga y de 5 horas en el conjunto de los medios de descarga por cada turno de 8 horas
De las negociaciones posteriores a la modificación
Vigesimocuarto.-El comité de empresa envió un correo electrónico el día 6 de marzo de 2021 al SASEC en Oviedo, solicitando la mediación del citado organismo para acercar posturas en lo relativo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. El 10 de marzo el organismo lo comunicó a la empresa que contestó por la misma vía el 11 de marzo. La empresa manifestaba en la contestación que, de presentarse una propuesta alternativa y, a la vista de la misma, se valoraría la posibilidad de participar en una reunión de mediación a estos exclusivos efectos.
Vigesimoquinto.-Con posterioridad a la anterior notificación el comité de empresa solicitó la celebración de asamblea de trabajadores el 13 y el 22 de marzo y el 13 de abril de 2021. La empresa denegó la autorización de que ésta se celebrara en las instalaciones, habida cuenta de que no habían transcurrido dos meses desde la celebración de la última el 27 de febrero de 2021.
Vigesimosexto.-El 19 de abril de 2021 el comité de empresa solicitó una reunión con la dirección. El 21 de abril de 2021 el comité aclaró que el objeto de la reunión sería la modificación del sistema de trabajo. El 23 de abril de 2021 la empresa contestó a tal requerimiento remitiéndose al contenido y documentos entregados en el procedimiento seguido con la Comisión Negociadora y a la decisión final, añadiendo que, no obstante ello, si se recibiera una propuesta concreta con respaldo de la plantilla, se valoraría la celebración de una reunión.
Vigesimoséptimo.-El 27 de abril el comité de empresa remite comunicación en la que se expresa la voluntad de retomar la negociación, afirmando que, tras revisar a fondo la última propuesta empresarial y la de la representación de los trabajadores, vemos que hay muchos aspectos en los que las posturas se han ido aproximando.En concreto, la representación de los trabajadores señala que en cuanto la jornada, no habría ningún problema, partiendo de la aplicación de un coeficiente reductor de 0,2 respecto a los festivos, manteniendo una jornada de 1.580 horas, con un exceso de jornada de 21 días. En cuanto al retén, manifestaban la necesidad de un conocimiento previo de al menos 24 horas, con un preaviso formal y escrito.Manifiestan que también habría acuerdo en cuanto a la polivalencia. Destacaba la representación de los trabajadores que el máximo escollo era el relativo a la retribución y siendo conscientes de la situación comprometida en la que[están] veían viableexplorar cambios en formulación y cuantía de los conceptos retributivos respecto a nuestra anterior propuesta, siempre y cuando este aspecto garantice que se mantenga, como mínimo, una retribución equivalente al antiguo complemento 3T5.
Vigesimoctavo.-A lo largo del año 2021 se han sucedido las siguientes convocatorias de huelga por el comité de empresa en relación con la modificación colectiva de condiciones de trabajo (además de otras, por otros motivos, que no se detallan):
- 15 de marzo, con avenencia ante el SASEC el 23 de marzo, con desconvocatoria de huelga.
- 7 de abril, sin avenencia ante el SASEC el 14 de abril. El 15 de abril el comité dirigió escrito a la patronal desconvocando la huelga
Vigesimonoveno.-El 28 de abril de 2021 el comité de empresa solicitó a la dirección que, a la mayor brevedad, les facilitaran el número de toneladas descargadas desde enero de 2021 hasta la fecha.
Fundamentos
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se impetra tutela judicial solicitando, en primer término, la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Al respecto, se denuncia la falta de aportación de la preceptiva documentación exigida por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y la vulneración de la buena fe en la negociación. Se invoca la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2017 (rcud. 342/2017) en cuanto al contenido de las obligaciones que conciernen a la empresa en relación con el deber de información y justificación de este tipo de medidas, concluyendo el sindicato accionante que en el caso de Autos falta una mínima definición o justificación de las causas motivadoras de la modificación sustancialy añadiendo que [n]o se aporta prácticamente documentación acreditativa de las causas pese haberse pedido verbalmente por la parte social.
Se insiste en la nulidad por abuso de derecho y fraude de ley en varias de las medidas adoptadas. En el fundamento correspondiente se reproducen algunas de las críticas vertidas ya hacia la empresa pero, en síntesis, en cuanto el abuso de derecho y el fraude de ley, podemos sintetizar la argumentación actora del siguiente modo:
- En cuanto a la jornada, se alega un doble abuso o un abuso en anatocismo, pues se dice que, por un lado se establece una jornada superior a la que corresponde al sector público y que, para corregir dicho exceso, se arbitra un sistema de compensación elaborado unilateralmente por la empresa.
- Muestran disconformidad en cuanto al sistema de retén, denunciando la supresión del turno nocturno para ser sustituido por un sistema que produce incertidumbre a los trabajadores y cuestionando que el trabajo en turnos de noche sea tan innecesario como la empresa manifiesta.
- En cuanto a las vacaciones indican que se pasa a un sistema de fijación unilateral de las mismas por parte de la empresa.
- Encuentran un abuso de derecho también en lo relativo a la polivalencia, tildando la modificación al respecto de movilidad funcional ilimitada y descausalizada.
- Por último y, al respecto de esta nulidad, señalan que la retribución no es proporcional al asignar a la nocturnidad un tercio del plus 3T5, siendo así que los conceptos integrantes del mismo no son homogéneos.
De forma subsidiaria se solicita que se declare la medida injustificada. Se califica la medida de desproporcionada y se argumenta que está basada en las previsiones de 7.5 Mton para el 2021 y 2022 y el descenso en los tráficos de Arcelor, y teniendo en cuenta que estas previsiones son las mismas que las facilitadas ya en noviembre 2020 cuando ya adelantaban la posterior modificación de las condiciones de trabajo y que estos números de 7.5 Mton estaban basados en noviembre en la menor recuperación de tráficos de descarga de Arcelor, insistimos en que en estos 4 meses ha habido una evolución positiva de los tráficos con una descarga en estos dos primeros meses del 2021 de 1,5 millones, siendo el 77% de estas toneladas de Arcelor, arrojando estas toneladas una proyección de 9 Mton para el 2021, muy superior a los 7.5 Mton estimados y mantenidos desde noviembre por la empresa, para los que no tenemos justificación documental que haga pensar que hay una disminución en el contrato o tráficos con Arcelor, más allá de la estimación de 7.5 Mton no documentada por la parte empresarial.
Se opone la empresa demandada. Principia su contestación explicando pormenorizadamente la naturaleza pública de la empresa y las especialidades que de ello derivan, subrayando el hecho de que la actividad principal de la misma es la gestión del desembarque de carbón para el suministro de de su principal cliente, ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. y, en menor medida, el para las centrales térmicas de Asturias, León y Palencia. Ello para contextualizar la situación en el marco de un proceso de descarbonización que califica de hecho notorio.
Denuncia que la demanda ocupa gran parte de su argumentación en exponer lugares comunes, siendo así que lo cierto es que se llevó a cabo una negociación en la que, insiste, la representación de los trabajadores llegó a afirmar expresamente su conformidad con las causas que sustentaban la medida, citando, en concreto, el contenido del acta de la segunda reunión.
Alega la empresa que en todo momento se negoció con buena fe, sin hurtar información a la parte social y sin que ésta hiciera requerimientos para que se aportara documentación o información alguna.
Bajo esas premisas destaca que la medida se adoptó con el único fin de garantizar la viabilidad empresarial, destacando que la empresa, pese a estar participada mayoritariamente por fondos públicos (la Autoridad Portuaria de Gijón) se financia por la prestación de sus servicios, sin recibir fondos de los Presupuestos Generales del Estado.
Enmarca la medida en otras ya adoptadas, singularmente el ERE que concluyó con la extinción de 15 contratos de trabajo. Al respecto, interesa la atención sobre la circunstancia de que tales trabajadores fueron generosamente indemnizados, pese a que alcanzaban la edad legal de jubilación, siendo así que el ERE se planteó sobre un máximo de 36 trabajadores por lo que entiende que la buena fe de la empresa ha presidido toda la actuación. Y, subraya, ya en la negociación del expediente se manifestó por la empresa que no era medida suficiente y que sería precisa la adopción de otras complementarias que afectarían al sistema organizativo.
Resume las circunstancias productivas, la disminución de las entradas de barcos y de descargas, con la consecuente disminución de los ingresos, destacando la circunstancia de que el 95% de la actividad empresarial consiste en la descarga de buques, siendo así que, sin descargar carbón, la actividad de transporte horizontal o por vías es casi inexistente.
Razona la empresa que la medida es proporcional, haciendo una semblanza de las repercusiones del ERTE vigente hasta diciembre de 2022 y del ERE que, como ya se dijo, afectó a 15 de los 36 trabajadores inicialmente previstos.
Hace un breve excursusacerca del convenio colectivo, citando sentencia de este juzgado que declaró que el mismo ya no era de aplicación para centrarse en la explicación de cómo se ha arbitrado la modificación resultante de la supresión del denominado 3T5. Al respecto, argumenta que, dada la bajada de la entrada de barcos en el puerto, se considera que el tercer turno, el nocturno, resulta superfluo, por lo que ha de ser suprimido. Pero como puede darse la circunstancia de que entren ocasionalmente barcos por la noche, se ha diseñado un retén, a cuyos componentes se avisará al inicio del turno por si fuera necesaria su presencia en horario nocturno. Señala que la pretensión de los trabajadores de conocer las circunstancias del retén con carácter anual es imposible, en tanto en cuanto hay circunstancias que son imprevisibles. Y, al respecto señala que los trabajadores obtienen una ventaja pues, de las 72 noches de media que se realizaban con la vigencia del 3T5, se pasa a un tope de 22 noches.
En lo que atañe al aspecto retributivo, la empresa destaca que la Dirección General de Costes es la que debe autorizar la masa salarial, toda vez que se trata de una empresa del sector público. Pero manifiesta que, para minimizar el impacto que para la retribución de los trabajadores afectados, pudiera tener la medida, se interpretó de forma ventajosa la estructura del plus 3T5, de modo que, en lugar de repartir proporcionalmente los conceptos que lo integra, se ha subido la parte homogénea. Explica que el referido plus incluía la turnicidad, la disponibilidad/saturación de jornada (esto es, el que el trabajador permanezca en el puesto hasta que se incorpore su relevo, para evitar paradas improductivas) y la nocturnidad.
Reconoce la empresa que se produce una mínima variación en cuanto al disfrute de las vacaciones, en tanto en cuanto el periodo de los meses de disfrute se amplía, pasando de ser de mayo a octubre al intervalo de marzo a noviembre.
Destaca la empresa que el 27 de abril de 2021 el comité de empresa remitió un comunicado en el que se manifestaba un casi total acuerdo con las medidas adoptadas por la empresa, salvo en la retribución, pero sin proponer otro sistema.
En cuanto al horario, por último, la empresa destaca que, desde hace años, se viene incumpliendo la previsión de que, para las empresas del sector público, la jornada sea de 37,5 horas semanales. Pero este incumplimiento siempre fue a favor de los trabajadores de EBHISA, que venían haciendo una jornada de 1.520 horas anuales, frente a las 1.642 que corresponderían. Reconoce que la aplicación del denominado 3T3 determinaría un total horario de 1.748 horas anuales por lo que se articula una compensación equivalente a 13 días , 5 al trimestre, que han de agotarse, por razones organizativas, dentro del mismo trimestre.
A la hora de abordar el presente litigio debe hacerse una consideración previa: si bien sistemáticamente y siguiendo el orden de exposición de la demanda se ha parcelado la argumentación del sindicato en tres compartimentos, lo cierto es que los argumentos que sostienen su interpretación son intercambiables y se reproducen en los tres apartados resumidos, por lo que, aun cuando se pueda incurrir en redundancia, se debe insistir en algunos aspectos.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se deducen de la documental obrante en autos. Ha depuesto en el acto del juicio la testigo Dª Genoveva, cuyo testimonio no ha sido determinante para configurar el relato fáctico.
Tercero.- Nulidad de la modificación. Falta de aportación de documentación.
El requisito de aportar documentación entronca directamente con el requisito de la buena fe negocial. La STS 23 octubre 2015 (rec. 169/2014), recogiendo la síntesis de la STS, Pleno, 16 de julio 2015 (rec. 180/2014), recuerda:
Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso.
Singularmente:
a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» ( SSTS 30 de junio 2011, rec. 173/2010 ; SG 26 de marzo 2014, rec. 158/2013 ; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014 );
b) que 'configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones' ( SSTS SG 18 de febrero 2014, rec. 74/2013 , FJ 6.2 ; y SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013 );
c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013 ); y
d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20 de marzo 2013, rec. 81/2012 ; SG 21 de mayo 2014, rec. 162/2013 ; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014 )» [FJ5º.2].
De la documentación obrante en autos se pone de manifiesto que la empresa, desde la primera reunión, insistió en que facilitaría toda la información y documentación que fuera precisa, interesando a la representación de los trabajadores que las solicitudes en tal camino fueran cursadas con la antelación precisa. No consta en ninguna de las actas referentes a la modificación sustancial de condiciones de trabajo que la representación de los trabajadores (en este caso, la comisión negociadora designada ad hoc) solicitara de la empresa datos. Datos que, como la propia actuación procesal de los demandantes, obran en su poder o son fácilmente obtenibles. Se interrogó en el acto del juicio a Dª Genoveva y, al respecto de su declaración, en varias ocasiones se subrayó que la misma, por el puesto desempeñado en la empresa, tenía acceso a datos relativos al tráfico de la empresa, estando en condición de cuestionar las cifras que sostenían la argumentación empresarial.
Ha de insistirse, porque la parte actora ha sido pertinaz al respecto, que no se deduce de la documental ninguna petición desatendida por parte de la empresa al requerimiento de información por parte de la comisión negociadora. La única solicitud que consta en esta materia se realizó el 28 de abril de 2021 (el comité de empresa requiere información del número de toneladas descargadas desde enero de 2021), cuando las medidas ya se habían hecho efectivas y transcurrido el periodo de negociación.
Se alega 'petición verbal'. No consta y tal afirmación, conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, competería exclusivamente a la parte que lo alega. Se admitió la prueba testifical en la persona de Dª Genoveva, miembro del comité de empresa. La testigo no ha relatado que fuera solicitada información alguna a la empresa. Lejos de ello, una de las tesis de la parte actora, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, fue que la misma estaba en posesión de la información necesaria en cuanto a la actividad portuaria.
Sí existió verdadera voluntad de negociar. Durante todo el periodo e, incluso después de él, la empresa fue receptiva a posibilidades diversas en cuanto a la articulación de la supresión del turno 3T5 y su materialización concreta. Tanto es así que por la parte social, algunos de los aspectos denunciados en la demanda, fueron asumidos durante la negociación y no representaron obstáculo a un acuerdo.
Cuarto.- Nulidad de la medida. Abuso de derecho y fraude de ley.
Maneja la demanda los términos abuso de derecho y fraude de ley sin hacer una delimitación clara de su afectación y alcance. El abuso de derecho es una prohibición contenida en el artículo 7.2 del Código Civil en virtud de la cual, los derechos no son absolutos, sino que deben ser ejercidos dentro de unos límites. Por su parte, el fraude de ley, al que alude el artículo 6 del mismo código, establece que cuando se utiliza una norma para lograr fines distintos a los previstos por la misma, la aplicación recta del derecho no impedirá los efectos de aquella que se pretendería eludir.
El abuso de derecho, tratándose de un concepto jurídico indeterminado, es difícil de apreciar en el caso que nos ocupa, máxime cuando la demanda no nos muestra claramente cuáles son los contornos del derecho de los que ha excedido la empresa.
El fraude de ley es imposible de apreciar, pues ni siquiera se señala cuáles sean las leyes pretendidamente eludidas y cuáles serán los efectos de la aplicación de las mismas.
Quinto.- Justificación de las medidas adoptadas. Existencia de causas.
Debemos analizar este aspecto desde la doble perspectiva: por un lado, se debe acreditar la existencia de unas causas que sustenten la modificación de condiciones de trabajo y, por otro, que las medidas adoptadas son racionales y proporcionadas.
En cuanto a la existencia de las causas, la empresa ha probado que, conforme a una previsión basada en los datos del tráfico de la explotación, se ha verificado un descenso en las cargas de graneles sólidos en el puerto de El Musel. Los datos aportados corresponden con las previsiones, sin que la testifical haya sido suficiente para desmentir la proyección a un año vista, pues la testigo se limitó a doblar los datos a fecha de junio de 2021 y redondearlos al alza. Este descenso de facturación se enmarca en un contexto más amplio que puede calificarse de hecho notorio: el principal cliente de la empresa, ARCELOR MITTAL ESPAÑA, S. A. ha hecho una apuesta por la descarbonización, a lo que se suma el cierre de varias centrales térmicas y el uso, por parte de algunos equipos de las centrales térmicas de gas, en lugar de carbón.
Se manifestaba por la parte actora que existen otras actividades en la empresa, siendo así que son dependientes de la descarga pues, de no descargarse carbón, no hay nada que transportar.
Pero, como la representación empresarial insistiera en decir, de la actuación de la comisión negociadora y del comité de empresa, se pone de manifiesto que las causas son reconocidas por ambas partes: en el primer acta de 12 de febrero, la parte social reconocía que estaba justificada una modificación en el sistema de trabajo. En sucesivas reuniones se muestra desacuerdo en cuanto a algunos aspectos pero, de forma tácita, se siguen reconociendo las causas.
La discrepancia, en todo momento, se ha centrado en el aspecto retributivo, como último escollo para lograr un acuerdo global y, parece ser que es la merma retributiva derivada de la supresión del turno 3T5 la que impidió a la parte social dar el placeta la moldificación.
E incluso al aplicarse la medida, la parte social trató de reanudar la negociación, lo que es síntoma inequívoco de que las causas se reconocían, aunque las medidas o algunas de ellas no eran satisfactorias.
No puede concluirse, por lo tanto, que las previsiones de la empresa no justificaran la adopción de una serie de medidas. Y el hecho de que las causas invocadas fueran las mismas que en el ERE o en el ERTE ETOP no nos lleva a la conclusión contraria. La empresa ya adelantó que estas medidas no serían suficientes y una misma causa puede determinar la adopción de distintas consecuencias encaminadas a lograr la viabilidad de la empresa en un momento notoriamente negativo para una empresa dedicada a la gestión de un material tan denostado hoy como el carbón.
Sexto.- Justificación de la medida. Adecuación de la misma a los fines pretendidos.
La STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), señala que:
a los órganos judiciales les compete emitir no sólo un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada. Pero hemos añadido que ese juicio de razonabilidad no debe entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima, sino que el objetivo del control judicial está en el análisis de su idoneidad para excluir una degradación de condiciones de trabajo inadmisible en cualesquiera términos ( SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013 ; 10 de diciembre 2014, rec. 2265/2013 ). No puede pues ser función del Tribunal la de discernir si, como pretenden los recurrentes, otras medidas distintas pudieran haber sido más adecuadas, debiendo estar, en suma, a la constatación de la realidad de las circunstancias de hecho que pueden ser calificadas como causas válidas y a efectuar ese análisis de idoneidad de la medida que aquí no se desvirtúa
No debe escapársenos que la medida es la supresión de un sistema de trabajo en turnos de mañana, tarde y noche. Esta supresión se traduce en una variación que afecta a los equipos de trabajo en cuanto a su composición, rotación y jornada, a la formación de un equipo de retén, a la polivalencia, a los días de exceso de jornada, vacaciones, retribución y a los medios de descarga. A priori,como se reconoce por la parte social, la supresión del turno de noche es adecuado, pues la disminución del tráfico marítimo hace superfluo el mismo. Pero las especiales circunstancias del sector motivan el que, de arribar un barco en horas nocturnas o, siendo preciso continuar con la descarga de uno que haya llegado antes, un equipo ha de llevar a cabo esta descarga, por lo que la medida de establecer un retén parece la solución idónea o, al menos, adecuada al fin que se propone.
La materialización de tal medida no puede suponer una degradación desproporcionada de las condiciones de trabajo, por seguir la nomenclatura de la sentencia antes citada, por lo que ha de analizarse cada una de las repercusiones concretas.
En cuanto a la composición, rotación y jornada de los equipos de trabajo, la demanda no hace referencia alguna, debiéndose insistir en que, desde el principio, mostraron su conformidad al hecho de que la modificación del sistema de trabajo podría ser una medida que contribuiría a la eficacia y que resultaba justificada atendidas las previsiones.
Por lo que respecta a la formación de un equipo de retén, en la demanda se cuestiona el mismo, poniendo en duda la necesidad de la supresión del turno de noche y denunciando la incertidumbre que provoca en los trabajadores el desconocer cuándo van a trabajar. Al respecto, de lo actuado, se pone de manifiesto que los trabajadores van a pasar de trabajar 72 noches al año a un máximo de 22, por lo que no puede hablarse de una medida que afecte negativamente al descanso, a la conciliación personal y laboral o a la adecuada previsión del tiempo de trabajo, tratándose de una circunstancia excepcional el llamamiento.
Polivalencia del personal. La medida fue expresada por la empresa en los siguientes términos: Para garantizar el rendimiento de la actividad y ocupación del personal en los distintos equipos es necesario establecer la polivalencia ascendente y descendente de todos los trabajadores de un equipo de forma obligatoria, siempre que dispongan de la formación/habilitación adecuada.La objeción de la parte demandante es algo vaga e imprecisa: manifiesta que se trata de una movilidad funcional encubierta sin que se concrete en qué medida afecta negativamente a los trabajadores. Pero, resulta proporcionado que, con el objeto de evitar la desocupación y, con el propósito de mejorar el rendimiento, se utilice de una manera más racional los equipos.
Por lo que respecta al exceso de jornada, la demanda falta a la verdad, pues no se van a realizar más horas de las previstas para el sector público, sino que en el diseño teórico resultarían más horas, circunstancia que se corrige con 13 días de compensación al año. Días que no son permisos ni licencias por lo que no resulta contrario a derecho que sea la empresa la que diseñe las fechas de disfrute, siempre que se respeten los descansos, los permisos y las vacaciones.
En cuanto a las vacaciones, no altera los mínimos del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, siendo así que el único cambio ha sido con respecto a la situación anterior ha sido el de ampliar el intervalo entre las fechas de disfrute de las mismas.
La principal discrepancia se centra en la merma retributiva derivada de la supresión del turno de noche y su repercusión en el complemento 3T3. Explicó la empresa cuáles eran los tres elementos que constituían el complemento 3T5 en el diseño que se hizo en 2006 y cómo la lógica supresión de la nocturnidad, repercuta en una merma del complemento. En su creación en 2006 nada se dijo de la homogeneidad de los tres conceptos pero, aun así, la empresa ha probado a través de las comparativas salariales que se han aportado, que no han sido tratados de forma homogénea, restando peso a la nocturnidad con el objeto de que el plus no se viera tan mermado.
Respeto a la modificación del sistema de trabajo en los medios de descarga constituye un aspecto sobre el cual los trabajadores no mostraron disconformidad y así lo hicieron constar desde el principio.
Atendidas todas las consideraciones anteriores, procede la desestimación de la demanda.
Séptimo.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS contra EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S. A. declarando la procedencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo notificado el 4 de marzo de 2021 y con efectos al 20 del mismo mes.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. Para la tramitación del recurso será preciso justificar la liquidación de la tasa correspondiente, requisito del que estarán exentos los trabajadores y los beneficiarios de la Seguridad Social.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0229 21 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
