Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
GIJON
SENTENCIA: 00232/2021
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N GIJON - PLANTA 1ª
Tfno:985 17 55 59/ 60/ 61
Fax:985 17 69 98
Correo Electrónico:juzgadosocial2.gijon@asturias.org
Equipo/usuario: MLE
NIG:33024 44 4 2021 0000334
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000088 /2021
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Julio
ABOGADO/A:IRMA ALONSO ALBARRAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, PROY CONST PANDU SA
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JULIO DIÉGUEZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA
En GIJON, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Dª. MARIA LEON ESCOBEDO Magistrada Jueza del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUALEXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, en reclamación de DESPIDO IMPROCEDENTE, Y EN RECLAMACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS CANTIDADES ADEUDADAS NUMERO 0000088 /2021 seguidoa instancias de Julio, asistido del Letrado IRMA ALONSO ALBARRAN , siendo DEMANDADOS PROY CONST PANDU SAque comparece y el FOGASA que no ha comaprecido ,se ha pronunciadola presente en base a
Antecedentes
PRIMERO.- Julio presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra PROY CONST PANDU SA y contra el FOGASA, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia procesal por la que declare la improcedencia del despidoy condene a la empresa a que, a su elección, proceda a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta su readmisión o, en su caso, hasta la extinción de la relación laboral., o a abonarle la indemnización establecida para el despido improcedente. Asimismo se condene a la empresa a que abone al demandante la cantidad de 12.610,26 euros,por los conceptos salariales expresados en el hecho octavo de esta demanda, ello más la indemnización para el supuesto de que finalmente sea declarado el despido como procedente, consistente en la cantidad de 2.877,11 euros, procediendo el abono de dichas cantidades más el 10% de interés por mora previsto en el artículo 29.3 del ET, ello desde la obligación de cada pago de los conceptos salariales y el interés legal para los demás conceptos desde la fecha de esta reclamación. Declare asimismo la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El actorlleva prestando servicios por cuenta ajena y bajo la dependencia de la conciliada, PROYCONST. PANDU S.A., empresa dedicada a la 'actividad económica de la construcción', con antiguedad al 21 de noviembre de 2018.
El contrato de trabajo fue primeramente un contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado de fecha 21-11-2018, que posteriormente y sin solución de continuidad se transformó en indefinido a tiempo completo según la clave de contrato de trabajo T-19, clave 189, que figura en los tipos de contrato de la Tesorería General de la Seguridad Social y que figura en el certificado de su Vida Laboral.
La jornada de trabajo es de 40 horas semanales de lunes a viernes, con los descansos establecidos legal o convencionalmente.
Sin embargo el trabajador realizó hasta el 14 de marzo del ario 2020 (día en que estableció el RD 463/2020 el estado de alarma) una hora más diaria de trabajo de carácter extraordinario y a partir de esa fecha una hora semanal extraordinaria y hasta la extinción de su relación laboral.
SEGUN DO.-El actor ostenta la categoría profesional de peón especialista,según clasificación profesional de la empresa y de conformidad con el Convenio Colectivo vigente, Convenio Colectivo de Trabajo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias para 2013-2016, prorrogado sucesivamente y vigente en la fecha de despido.
Dicha categoría profesional figura en el artículo 12 dl Convenio Colectivo, encuadrada en el nivel del mismo.
TERCERO.-El salario diario a que tiene derecho el trabajador para los arios 2019 y 2020 es el siguiente:
AÑO 2019:
- Nivel salario anual 20.081,40/365 días = 55,02 E/día,según lo establecido como revisión salarial para el ario 2019 en el Convenio Colectivo vigente.
9,78 E/día,en concepto de pagas extraordinarias, abonadas ilegalmente a prorrata por meses, cuestión ésta expresamente prohibida en el artículo 24.4.d) del Convenio Colectivo, y cuya consecuencia según el mismo convenio es considerar el pago prorrateado como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo.
Este salario añadido supone lo siguiente: prorrateo mensual 9,83 euros/día (paga de verano) + 9,73 euros/día (paga de navidad) = 19,56/2 = 9,78 E/día.
Lasdos cantidades hacen un total de salario diario para el año 2019 de 55,02 + 9,78 = 64,80 /día.
AÑO 2020:
- Nivel salario anual 20.584,99/365 días = 56,40 E/día,según lo establecido como revisión salarial para el ario 2020 en el Convenio Colectivo vigente.
10 E/día,en concepto de pagas extraordinarias, abonadas a prorrata por meses.
Este salario añadido supone lo siguiente: prorrateo mensual 10,06 euros/día (paga de verano) + 9,95 euros/día (paga de navidad) = 20,01/2 = 10 €/día.
La dos cantidades hacen un total de salario diario para el año 2020de 56,40 + 10 = 66,40 /día.
CUARTO.- El pago del salariosiemp re lo realizó la empresa mediante transferencia bancaria, excepto el último mes de diciembre en que no se realizó transferencia alguna, así como tampoco la liquidación y finiquito.
QUINTO.-Que el pasado 31 de diciembre de 2020, el trabajador recibió la siguiente comunicación escrita por parte de la empresa en la que se le comunica su Despido Objetivo por causas económicas;carta ésta del siguiente tenor literal:
En Gijón, a 31 de diciembre de 2020.
Estimado Sr.:
Por medio de la presente, me dirijo a usted para comunicarle que con fecha 31 de diciembre de 2020, se procederá a su despido objetivo por causas económicas al amparo de lo establecido en el artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores.
La empresa atraviesa en la actualidad una situación económica negativa derivada de una objetiva y real disminución de sus ingresos. Esta disminución es persistente y se mantiene de forma reiterada en el tiempo. En el presente ejercicio económico 2020, los ingresos ordinarios han sufrido un importante descenso, registrándose un total de ventas de 269.273,21 C, frente a los 429.585,33 6 del año 2019 y a los 453.594,30 euros del ejercicio 2018.
Esta situación se ha traducido en constantes pérdidas en los últimos ejercicios que ascendieron a 157.388,08 euros en el ejercicio 2018, y a 47.716,18 euros en el 2019. Esta situación vuelve a producirse en el presente ejercicio, que con los datos provisionales con los que cuenta la empresa, sufrirá unas pérdidas superiores a los 89.000 euros.
Para la comprobación de la disminución persistente de ingresos, se aporta cuadro comparativo de los tres últimos trimestres cerrados contablemente para demostrar la bajada de ingresos.
1T/2020
2T/2020
3T/2020 84.493,4436 93.547,62 6 82.620,49 1T/2019 2T/2019 3T/2019 127.581,03 118.776,02 107.691,29 A pesar de los intentos de la empresa por reactivar su áctividad nos vemos forzados a extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas y al cese total de la actividad de la empresa.
Junto con la presente comunicación, la empresa pone a su disposición la documentación económica necesaria para que usted pueda verificar, si lo desea, la realidad de esta bajada de ingresos y pérdidas, consistente en balance comparado 2019 y 2018 Impuesto de Sociedades y Cuenta de Pérdidas Ganancias Provisional del ejercicio 2020 y declaraciones de IVA de los ejercicios 2019 y 2020.
Según el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, modificado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, se le debe conceder un preaviso de 15 días, computándose desde la entrega de la presente carta. Al no cumplir este requisito, la empresa le abonará la cantidad de 800 euros correspondientes a los 15 días no preavisados.
Debido a esta mala situación por la que está atravesando la empresa y a su falta de liquidez actual, nos es imposible abonar en este momento la indemnización legalmente prevista en el artículo 53.1.B del Estatuto de los Trabajadoresy al amparo de lo establecido en el 33.8 de la referida norma de 20 días de salario por año de servicio con el tope de una anualidad, que asciende -salvo error u omisión involuntaria a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.379,87).
Le significamos que desde este momento podrá impugnar esta decisión ante el Juzgado de lo Social, previa la tramitación de la preceptiva conciliación, sin que la percepción de su salario o del finiquito correspondiente implique conformidad con la decisión extintiva.
Rogamos firme un duplicado ejemplar. Atentamente.
SEXTO.-La fecha de efectos del despido es la de 31 de diciembre de 2020.
SÉPTIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad legal de representante de los trabajadores.
OCTAVO.-Que a la fecha de la extinción del contrato, la empresa ADEUDABA al trabajador las siguientes cantidades Paga extraordinaria de navidad del año 2019.Días naturales trabajados desde el 1 de julio a 31 de diciembre: 184 días x 9,73 euros = 1.790,32 euros. Paga extraordinaria de verano del año 2020.182 días trabajados x 10,06 euros = 1.830,92 euros. Paga extraordinaria de navidad del año 2020.184 días trabajados x 9,95 euros = 1.830,80 euros. Indemnización por falta de preaviso de la extinción del contrato(15 días). 15 días x 66,40 euros/día = 996 euros. 5.- Vacaciones no disfrutadas ario 2020.
30 días x 66,40 euros/día = 1.992 euros. 6.- Mes no abonado de diciembre de 2020.31 días x 66,40 euros/día = 2.058,40 euros.
EL TOTAL ADEUDADOpor conceptos salariales según los epígrafes anteriores asciende a: 1.790,32 + 1.830,92 + 1.830,80 + 996 + 1.992 + 2.058,40 + 837,62 + = 11,336,06 euros.
NOVEN O.-Con fecha 26 de enero de 2.021, el actor presentó demanda de conciliación ante la UMAC, promoviendo así el preceptivo Acto de Conciliación, el cual tuvo lugar el día 8 de febrero de 2.021 ante la UMAC de Gijón, habiendo finalizado el mismo con el resultado de SIN AVENENCIA.
Fundamentos
PRIME RO.- Formula el actor demanda de EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, en reclamación de DESPIDO IMPROCEDENTE, Y EN RECLAMACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS CANTIDADES ADEUDADAS HASTA LA FECHA DEL DESPIDO, frente a la empresa PROYCONST. PANDU S.A., así como frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, alegando que el demandante lleva prestando servicios por cuenta ajena y bajo la dependencia de la conciliada, PROYCONST. PANDU S.A., empresa dedicada a la 'actividad económica de la construcción', desde el 21 de noviembre de 2018, fecha ésta que constituye por tanto su antigüedad en la empresa. El contrato de trabajo fue primeramente un contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado de fecha 21-11-2018, que posteriormente y sin solución de continuidad se transformó en indefinido a tiempo completo, contrato este último que no posee el trabajador, pero que consta según la clave de contrato de trabajo T-19, clave 189, que figura en los tipos de contrato de la Tesorería General de la Seguridad Social y que figura en el certificado de su Vida Laboral.
La jornada de trabajo es por tanto de 40 horas semanales de lunes a viernes, con los descansos establecidos legal o convencionalmente. Sin embargo el trabajador realizó hasta el 14 de marzo del ario 2020 (día en que estableció el RD 463/2020 el estado de alarma) una hora más diaria de trabajo de carácter extraordinario y a partir de esa fecha una hora semanal extraordinaria y hasta la extinción de su relación laboral. Todas estas horas extraordinarias se han realizado de forma ilegal y no han sido abonadas al trabajador ni cotizadas a la Seguridad Social, todo ello con incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de registro de jornada diaria que establece el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), obligación establecida por RDL 8/2019 a partiir del 12-05-2019 asi mismo alega que el trabajador ostenta la categoría profesional de peón especialista,según clasificación profesional de la empresa y de conformidad con el Convenio Colectivo vigente, cual es el Convenio Colectivo de Trabajo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias para 2013-2016, prorrogado sucesivamente y vigente en la fecha de despido. Dicha categoría profesional figura en el artículo 12 dl Convenio Colectivo, encuadrada en el nivel del mismo. Por otra parte se aplican las Revisiones Salariales del Convenio, establecidas para los arios 2019 (Resolución de 15 de septiembre de 2019 de la Consejería de Industria, Empleo y Promoción Económica; BOPA 210/2019 de 30 de octubre de 2019) y 2020 (Resolución de 19 de diciembre de 2019 de la misma Consejería; BOPA 13/2020 de 21 de enero de 2020). El salario diario a que tiene derecho el trabajador para los arios 2019 y 2020 es el siguiente: AÑO 2019:
- Nivel salario anual 20.081,40/365 días = 55,02 E/día,según lo establecido como revisión salarial para el ario 2019 en el Convenio Colectivo vigente. 9,78 E/día,en concepto de pagas extraordinarias, abonadas ilegalmente a prorrata por meses, cuestión ésta expresamente prohibida en el artículo 24.4.d) del Convenio Colectivo, y cuya consecuencia según el mismo convenio es considerar el pago prorrateado como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo. Este salario añadido supone lo siguiente: prorrateo mensual 9,83 euros/día (paga de verano) + 9,73 euros/día (paga de navidad) = 19,56/2 = 9,78 E/día. En conclusión;las dos cantidades hacen un total de salario diario para el año 2019de 55,02 + 9,78 = 64,80 /día. AÑO 2020:- Nivel salario anual 20.584,99/365 días = 56,40 E/día,según lo establecido como revisión salarial para el ario 2020 en el Convenio Colectivo vigente. 10 E/día,en concepto de pagas extraordinarias, abonadas ilegalmente a prorrata por meses, cuestión ésta expresamente prohibida en el artículo 24.4.d) del Convenio Colectivo, y cuya consecuencia según el mismo convenio es considerar el pago prorrateado como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo. Este salario añadido supone lo siguiente: prorrateo mensual 10,06 euros/día (paga de verano) + 9,95 euros/día (paga de navidad) = 20,01/2 = 10 €/día. En conclusión;las dos cantidades hacen un total de salario diario para el año 2020de 56,40 + 10 = 66,40 /día.
CUARTO.- El pago del salariosiemp re lo realizó la empresa mediante transferencia bancaria, excepto el último mes de diciembre en que no se realizó transferencia alguna, así como tampoco la liquidación y finiquito. Hemos de señalar respecto a esta cuestión que el artículo 22.5 del Convenio Colectivo regula la forma de pago del salario, el cual únicamente puede realizarse de tres formas: 1.- Mediante cheque. 2.- Mediante transferencia. 3.- Mediante otra modalidad de pago a través de entidad bancaria o financiera. Es decir; está prohibido para la empresa el pago en mano o directamente al trabajador. Afirma tambieÂn que el pasado 31 de diciembre de 2020, el trabajador recibió la siguiente comunicación escrita por parte de la empresa en la que se le comunica su Despido Objetivo por causas económicas y que la empresa ha despedido igualmente a otros cuatro trabajadores por el mismo motivo y ha cesado totalmente en su actividad. Despido que dice rechazar por improcedente,yello por los distintos y variados motivos tales como no poner efectivamente a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de despido la indemnización a que tiene derecho cuando la empresa podía efectivamente hacerlo.
Aunque en la carta se dice expresamente que 'debido al esta mala situación por la que está atravesando la empresa y a su falta de liquidez actual, nos es imposible abonar en este momento la indemnización legalmente prevista en el artículo 53.1.b) del ET',al no concederse el preaviso, la empresa debió abonar la indemnización el mismo día en que entregó la carta de despido alegando que con independencia de que según el mismo artículo 53.1.b) del ET añada que 'sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono(la indemnización por tanto) cuando tenga efectividad la decisión extintiva',efectividad ésta del mismo día 31-12-20201y que no se le ha abonado, con independencia de esto, la empresa debe de acreditar su situación de iliquidez, sin que alcance virtualidad suficiente la sola demostración de pérdidas ( Sentencia TSJ Asturias 31-07-2009). La jurisprudencia en general, sale así al paso de cualquier tentación empresarial para sacar ventaja de una previsión concebida por la legislacióni laboral bajo esa lógica anunciada excepcionalidad. En cualquier caso, la carga de la prueba sobre la situación de iliquidez corresponde a la empresa, ello con independencia de su situación económica, toda vez que es ella y no el trabajador, quien dispone de más facilidad probatoria de los elementos que causarían su iliquidez, de manera que dice que en este caso, es dificil de creer y suponer que si la empresa siempre abonó regularmente el salario a los trabajadores (a todos ellos), ello aún a pesar de las pérdidas económicas que alega ya desde el ario 2018, sea precisamente ahora y en el mes de cese de la empresa (diciembre de 2020) cuando no pueda abonar ni un solo euro a ninguno de sus trabajadores y entre ellos, al aquí demandante. También por no haberse calculado debidamente la indemnización a que tiene derecho el trabajador, sin que ello como veremos a continuacián suponga ni mucho menos un error excusable, ello por lo siguiente: La empresa cifra la indemnización en 20 días de salarip por ario de servicio e indica que la misma asciende a 2.379,87 euros, siendo este cálculo totalmente inexacto, ya que la indemnización así calculada totalmente insuficiente ,cifrando la cuantía en2.877,11 euros,cantidad ésta muy superior a los 2.379,87 euros que se señalan en la carta de despido. Por no concurrir la causa invocada en la carta de extinción, ya que es la empresa la que debe de acreditar y justificar las circunstancias económicas que alega para proceder al despido objetivo. La empresa no señala múltiples aspectos que debiera de mencionar, ni aporta todos los datos concretos que exige el Reglamento de Procedimiento de Despido Objetivo, aplicable también, según doctrina consolidada a los supuestos de despido objetivo individual (R.D. 1483/2012 de 29 de octubre). Así dice que los motivos alegados por la empresa en la carta de despido son genéricos e inconcretos, no señalando correctamente la causa concreta y próxima, motivadora de la decisión extintiva, sin especificar y sin justificar correctamente su decisión, lo que supone una clara INDEFENSIÓNpara el trabajador y que aquí se alega expresamente,pues no puede así combatir el trabajador, debidamente la causa de despido. Porque con independencia de los concretos datos económicos alegados por la empresa y aún en el supuesto de que fueran ciertos, la medida adoptada por la empresa,consistente en la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo y el cese de su actividad es totalmente irracional y desproporcionada,ya que como se señala en la misma carta de despido, las pérdidas fueron muy superiores en el ario 2018 que en el 2019 y 2020 (siendo por cierto éste, un ario de especial complejidad por mor de la pandemia) y sin embargo se aumentó la plantilla, pues en los arios 2018 y 2019, la misma era de 3 empleados y en 2020, sin embargó aumentó a 5 empleados ¿cómo puede ser ello posible si, como se dice, la situación es peor?
No existe tampoco proporcionalidad de la medida extintiva, ello en cuanto al cese total de su actividad y respecto a sus concretas circunstancias. No hay proporcionalidad entre la situación de la empresa y el volumen de plantilla afectado, que es total, sobre todo, repetimos, si la situación de la empresa, años atrás era aún pero que en la actualidad afirmando que la empresa dispone de un fondo de reserva considerable, a través del cual podía, tanto seguir funcionando como tal, como abonar la indemnización por despido objetivo que no ha abonado. Asi mismo dice que la empresa ADEUDABA al trabajador las siguientes cantidades que aquí sé reclaman y según lo que la misma debía de abonar, más las actualizaciones procedentes en virtud de las revisiones del Convenio Colectivo aplicablé y de otras cantidades no reconocidas por la empresa señalando a tal fin que según el artículo 22.2 del Convenio Colectivo, 'todas las percepciones, excepto las de vencimiento superior al mes, e abonarán mensualmente por períodos vencidos y dentro de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente a su devengo'.Que según el artículo 24.1 del Convenio Colectivo, 'las dos gratificaciones extraordinarias al año que se abonarán en los mieses de junio y diciembre, antes de los días 30 y 20 de cada uno de ellos respectivamente'.Que según el artículo 24.4.d) del Convenio Colectivo,I' se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de pagas extraordinarias y las indemnizaciones por fin de contrato. El prorrateo de las pagas extraordinarias y el de la indemnización por fin del contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo'.Que según la Disposición Adicional Segunda del R.D.L. 463/2020 de 14 de marzo por el que se decreta el estado de alarma, se ha establecido la suspensión de plazos procesales, respecto a los cuales se ha alzado la suspensión desde el 4 de junio, según el artículo 8 del R.D.L. 537/2020 de 22 de mayo, de prórroga del estado de alarma.
Que por lo anterior y en vista de tal suspensión, procede reclamar cantidades salariales desde el mes de devengo, octubre de 2019, toda vez que su abono había vencido el 5 de noviembre de ese mismo ario, en definitiva reclama la cantidad de 12.610,26 euros, suplicando en fin que sedicte sentencia por la que declare la improcedencia del despidoy condene a la empresa a que, a su elección, proceda a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta su readmisión o, en su caso, hasta la extinción de la relación laboral., o a abonarle la indemnización establecida para el despido improcedente. Asimismo se condene a la empresa a que abone al demandante la cantidad de 12.610,26 euros,por los conceptos salariales expresados en el hecho octavo de esta demanda, ello más la indemnización para el supuesto de que finalmente sea declarado el despido como procedente, consistente en la cantidad de 2.877,11 euros, procediendo el abono de dichas cantidades más el 10% de interés por mora previsto en el artículo 29.3 del ET, ello desde la obligación de cada pago de los conceptos salariales y el interés legal para los demás conceptos desde la fecha de esta reclamación. Declare asimismo la responsabilidad legal del Fondo de Garantía Salarial. Frente atalesd pedimentos cpomaprece la empresas demandada alegando la improcedencia del despido y que se ha puesto a disposición del demandante una cantidad económica que debe ser tenida en cuenta , que la empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores con conclusión por falta de masa , que los ihgresos mermaron ostensiblemente hasta que la empresa se vió en dicha situación y manifestando la procedencia del despido y la improcedencia de las cantidades reclamadas .
TERCERO.-Sentado lo anterior debemos entrar a valorar la procedencia o improcedencia del despido obrado ; y al respecto debemos decir que de un promenorizado estufdio de la prueba aportada debemos conluir que el despido es procedente , así consta las cuentas anuales del año 2019 , y las provisionales del año0 2020 donde se aprecian las diferencias de ingresos y la situación precaria de la empresa, tambieÂn consta que la empresa se encuentra en concurso voluntario de acreedores con conclusión por falta de mas como dispone el Auto del Juzgado de lo mercantil de Gijón de fecha 20 de abril de 2021 y las declaraciones trimestrales del IVA, todo lo cual pone de manifiesto que las alegaciones de la empresa demandada deden ser aceptadas , considerando que el error de cálculo de la indemnización correspondiente es excusable a la vista de lo alegado por dicha parte.
En definitiva corresponde declarar la procedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración
Resta entonces determinar la procedencia o improcedencia de las cantidades reclamadas ; respeto de las cantidades referidas como pagas extras abonadas a prorrata , la conclusión es patente dada su expresa prohibición prevista en el convenio colectivo en su artículo 24.4 D de manera que debe tener la consideración de salario ordinario correspondiente al periodo indebidamente prorrateado, en cuanto a las pagas extraordinarias no abonadas también deben ser admitidas , dado que la empresa no ha acreditado dicho abono ,parte a la que corresponde la carga de dicha prueba , en igual concepto debemos incluir la indemnziación por falta de preaviso con cálculo correcto aportado por la demandante, también el concepto correspondeinte a mes de diceimbre de 2020 .
Cuestión distinta es la referente a las horas extraordinarias reclamadas  se señala en la la Sentencia de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia Asturias de 9 de Diciembre de 2020 que 'si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es incorrecta, El Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, prevé en su Art. 10 que a partir del 12 de mayo de 2019, que las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que reconoce la Ley, bien que la forma de organización y documentación del registro de jornada debe determinarse mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa y los artículos 34.7 y 9 del Estatuto de los trabajadores establecen:'el Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran' (34.7) y 'la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social' (34.9), de manera que rsta medida presupone que se conozca, y por lo tanto ,que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral efectiva de cada trabajador afectado. La obligación de registrar únicamente las horas extraordinarias realizadas no ofrece a los trabajadores un medio eficaz capaz de garantizar, por un lado, que no se sobrepasa la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en la Directiva 2003/88, que incluye las horas extraordinarias, y, por otro lado, que se respetan en todas las situaciones los períodos mínimos de descanso diario y semanal contemplados en Directiva. Europea En cualquier caso, esta obligación no permite paliar la inexistencia de un sistema que, por lo que respecta a los trabajadores que no hayan aceptado realizar horas extraordinarias, pueda garantizar el respeto efectivo de las normas relativas, en particular, a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal.
En todo caso, y sentado lo anterior los medios probatorios son distintos para una jornada laboral ordinaria que aquellos que deben exigirse para acreditar la realización de una jornada excesiva, ya que a diferencia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva, tales medios de prueba no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador, lo que se puede determinar con un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadores que ofrece a éstos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado y, por lo tanto, puede facilitar tanto el que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los artículos 3, 5 y 6, letra b), de la Directiva 2003/88, que precisan el derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, como el que las autoridades y los tribunales nacionales competentes controlen que se respetan efectivamente esos derechos sin embargo dispone la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 23 de marzo de 2017 en Pleno, al interpretar el art. 35.5 del ET, que el precepto en cuestión 'sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar al final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado'; pero 'no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados'; añadiendo que 'la solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar , de manera que no cabe presumir al amparo del artículo 217LEC , la realización de horas extras cuando la empresa no lleva el registro de las horas, aún cuando esa falta de registro ante la prueba del trabajador de que sí las realizó pueda jugar en contra de la empresa, pero a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217.6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.
Esa obligación de la llevanza del registro de la jornada ordinaria es la que impuso el RD-Ley de marzo de 2019, sin que ,ni esta resolución ni la jurisprudencia europea, ni el artículo 35.5 del Estatuto de los trabajadores, sancionen el incumplimiento de la obligación de control con la aplicación de una presunción iuris tantum a favor de la jornada extra reclamada, como si existe en el artículo 12.4 c) del Estatuto de los trabajadores para el caso de incumplimiento del registro de la jornada de los contratos a tiempo parcial. Es sabido que las normas de naturaleza sancionadoras o limitadoras de derechos están sujetas a una interpretación restrictiva de manera que para su valoración debe efectuarse una valoración con examen del conjunto de la prueba, de la que no podemos extraer esta conclusión interesada por la actora ya que nada aporta en sustento de tales reclamaciones dinerarias más que la denuncia a la inspección de trabajo por jornada efectuada por otros cuatro trabajadores , que nada acredita en este caso.Así als cosas dichas cuantías reclamadas deben ser rechazadas de conformidad con el art. 217.7LEC y el principio de facilidad y disponibilidad probatoria.
Con relación a los intereses, corresponde aplicar el 10% de mora salarial del art. 29.3ET a las cantidades estrictamente salariales (entre otras, STS 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013) y al resto, el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial, ex arts. 1.101 y 1.108 del Código civil.
CUARTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la LRJS , contra la presente resolución puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda presentada por Julio, frente a la empresa demandada PROY CONST PANDU SA, debo declarar y declaro el despido del trabajador obrado en a 31 de diciembre de 2020como PROCEDENTE, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar al trabajador la cantidad de 2.877,11 euros con el 10% de mora salarial y de 11,336,06 euros con el interés legal del dinero a contar desde el 26 de enero de 2021. Todo ello con la resposnabilidad correspondiennte del FOGASA.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
