Sentencia SOCIAL Nº 232/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 232/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2182/2021, interpuesto por BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CINCO DE GRANADA, en fecha 15/04/2021, en Autos núm. 1096/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por SINDICATO DE EMPLEADOS DEL SECTOR FINANCIERO (SESFI) en reclamación sobre TUTELA, contra BANKIA S.A. y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/04/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demandada interpuesta por Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI)contra BANKIA, S.A.e interviniendo el MINISTERIO FISCAL:

1º) DEBO CONDENARa la empresa a abonar a la actora la cantidad de 7.591,69 euros por el daño producido por la conducta de la demandada, vulnerando su ejercicio de libertad sindical.'

Segundo.-En fecha 06/06/2021 se dictó Auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

ACUERDO.- Complementa la sentencia del procedimiento 1096/2019, quedando rectificada la misma en su fallo del modo siguiente:

'Que estimando la demandada interpuesta por Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI) contra BANKIA, S.A. e interviniendo el MINISTERIO FISCAL:

1º) DEBO CONDENAR a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 8.770,77 euros por el daño producido por la conducta de la demandada, vulnerando su ejercicio de libertad sindical.'

Tercero.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Alega la parte actora que la mercantil demandada es una empresa bancaria con sede en Valencia, pero que tiene multitud de oficinas con sus Servicios Centrales en la localidad de Madrid, a donde habitualmente tiene que desplazarse un representante de SESFI (habitualmente su Secretario General), cuando la dirección de la Empresa demandada convoca reuniones para tratar asuntos de naturaleza sindical.

La totalidad de las reuniones que a las que la Empresa convoca SESFI para tratar asuntos de trascendencia laboral son en Madrid. Concretamente, a lo largo del 2019, Bankia ha convocado a SESFI a las siguientes reuniones (un total de 29 hasta la fecha de presentación de la presente demanda), todas ellas celebradas en Madrid.

En varias ocasiones, desde SESFI se ha requerido a la Dirección de Bankia para que se hiciera cargo de todos gastos correspondientes a los desplazamientos que desde Granada a Madrid tuviera que realizar su Secretario General, cuando éste fuera convocado por la empresa, en los mismos términos que establece el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros.

SEGUNDO.- La demandada aduce frente a la pretensión esgrimida de contrario su oposición manifestando que al sindicato demandante se le abonó, como parte de los acuerdos al efecto, los gastos de desplazamiento de los representantes sindicales a Madrid. Eso sí, en la cuantía pactada y por el número de viajes pactados, ya que dicho acuerdo se estableció claramente que se les abonaba la cantidad de 12 desplazamientos, no todos los que los sindicatos entendieran que debieran realizar o no. Alega la demandada que tampoco se cuestionaba por la entidad, si los que debían desplazarse era un representante o dos o varios representantes, o si iban en un coche, en dos o en tres vehículos o en un autobús, por ejemplo, pactando unas cantidades fijas por esos 12 viajes.

Alega en su oposición la demandada que los pactos no pueden ser diferentes a lo que se firma, siendo estos estrictos contratos entre partes sometidos a las reglas de las obligaciones y contratos.

TERCERO.- Expuestas las posiciones de ambas partes, el presente procedimiento tiene por objeto determinar si ha existido o no una conducta de la mercantil demandada que vulnera el derecho al libre ejercicio de su actividad sindical, como consecuencia de su negativa a abonar los gastos de los desplazamientos que el Secretario General de SESFI ha tenido que realizar desde Granada a Madrid para asistir a las reuniones de negociación colectiva que la propia Bankia ha venido convocando, y a lo que se niega la demandada alegando cumplimiento de lo pactado entre partes en el Convenio.'

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por BANKIA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario SINDICATO DE EMPLEADOS DEL SECTOR FINANCIERO (SESFI). Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI), formuló demanda con fecha registro decanato del 4-12-2019, vulneradora del derecho a la libertad sindical y a la igualdad, contra la entidad financiera BANKIA SA, con motivo de la negativa al abono, durante el año 2019, de todos los gastos derivados de los desplazamientos a los que fue convocado por la demandada el representante legal de SESFI, los que a fecha de presentación de la demanda, según desglose existente en los hechos cuarto y séptimo de la demanda, ascendía a 7.591,69€, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro (BOE nº 87 de 10-04-2018).

Su desglose se proyectaba sobre tres conceptos:

* Gastos de desplazamiento de Granada a Madrid (sumando en vehículo propio el kilometraje, o bien, cuando se utilizaba otro medio de transporte, el importe de los billetes, de ida y vuelta). Fueron abonados por el sindicato 6.898,75 €, mientras BANKIA SA, satisfizo la cantidad de 2.610,00€. Existe una diferencia de 4.288,76€.

* Estancia en Madrid en hotel, el sindicato abonó 1.857,50€, BANKIA SA, satisfizo la cantidad de 444,00€. Existe una diferencia de 1.413,50€.

* Dietas establecidas en Convenio Sectorial, por los días de desplazamiento, el sindicato abonó 2.069,44€, BANKIA SA, satisfizo la cantidad de 444,00€. Existe una diferencia de 1.889,44€.

Subsidiariamente, se reclamaba el abono de los doce desplazamientos anuales, vulnerando igualmente la libertad sindical, instando la condena al abono de 3.041,32€.

2. La empresa demandada, se opuso, dado que había que estar a lo pactado en el acuerdo de empresa de fecha 4-02-2019.

3. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda en su pretensión principal, condenando a la empresa al abono de 7.591,69€, dado que los desplazamientos habidos por el representante de la demandante, lo había sido por los llamamientos llevados a cabo por la empresa demandada, durante toda la negociación del proceso de homologación de las condiciones laborales en el 2019, tras la fusión del antiguo Banco Mare Nostrum (BMN) y BANKIA.

4. La indicada sentencia, fue complementada por Auto de fecha 6-06-2021, al recoger las cantidades devengadas tras la interposición de la demanda, hasta el acto del juicio oral, en concreto por los viajes efectuados desde Granada a Madrid los días 11, 18 y 26 de diciembre del 2019, (documentos 22, 23 y 52 ramo actora), por importe de 1.177,08€ (desglosado en 924€ por kilometraje; 50€ de gastos alojamiento y 203,08 dietas), quedando el fallo de la sentencia con el siguiente tenor literal: 'Que estimando la demandada interpuesta por Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI) contra BANKIA, S.A. e interviniendo el MINISTERIO FISCAL:

1º) DEBO CONDENAR a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 8.770,77 euros por el daño producido por la conducta de la demandada, vulnerando su ejercicio de libertad sindical.'

5. Contra la sentencia, BANKIA SA, formula recurso de suplicación, en el que tras efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente, se invocan tres motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, sustentado en el apartado b) del artículo 193 LJS (aun cuando la parte por involuntario error aducía el apartado a) de aquel artículo), y un solo motivo destinado a la censura jurídica, conforme al apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se 'dicte otra más ajustada a derecho, por la que revocando la recurrida, se dicte sentencia, desestime la demanda contra mi mandante, y absolviendo a mi mandante, y revocando por estimación de las excepciones procesales, o entrando el fondo, por ser de justicia que pido.'

6. El indicado recurso, fue impugnado por el Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI).

SEGUNDO. - 1. La asistencia letrada de la empresa recurrente, sin observar los requisitos procesales del presente recurso, en el motivo tercero de su recurso, destinado a la revisión de los hechos probados, en concreto, pidiendo la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto, concluye aquel motivo, diciendo: ' Otro detalle a indicar al respecto, es que la sentencia refiere (fundamento de derecho primero, que han sido 33 viajes (sic), cuando el propio actor, SOLO RECLAMA 29 VIAJES (QUE YA EXCEDEN EN MAS DEL DOBLE A LOS VIAJES ASINADOS ECPONOCICAMETE). Concesión 'extrapetita' vamos...'.

2. Como notoriamente se desprende de la literalidad expuesta, la parte recurrente, está invocando un motivo de censura jurídica o de nulidad, dentro de un motivo destinado a la revisión fáctica, por vicio de la sentencia al dar más de lo pedido.

La Sala, debe recordar nuevamente, que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria, donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo el orden de formulación de los motivos, por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, por lo que se examinarán los motivos, según el orden establecido por el artículo 193 LJS, y no según el orden que la parte los formula. Ya que, en todo caso, la nulidad del motivo que se esgrime, debiera serlo al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, o en su caso, del apartado c), pero en modo alguno dentro del apartado b) del indicado artículo 193 LJS.

TERCERO. - 1. A la vista del planteamiento efectuado en el presente motivo, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808)n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

2. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004; y STS 21-01-2021nº 81/2021), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. Tiene dicho esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sede Granada- (Sent. 7-01-2010 Rec. 2248/2009) siguiendo al Tribunal Supremo, que ' el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( STS 26-09-1995).

En definitiva, la parte recurrente, ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento, que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta ( STS 3-05-2001).

Igualmente reiterada jurisprudencia expone que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, Art. 97.2 de la LJS, quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( STC nº 44/89 de 28 de febrero), una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones o conjeturas o interpretaciones.'

CUARTO.- En el primer motivo del recurso, se interesan las siguientes revisiones fácticas:

1.A.- La revisión del hecho probado tercero: (y obviamente el tercero queda pospuesto a la nueva numeración ordinal), las referencias a las fechas de las reuniones:

' Los sindicatos con implantación sindical en Bankia, y entre ellos el Sindicato actor Sesfi, efectuaron reuniones con la representación de Bankia, para las negociaciones del Convenio Colectivo de 2019, y otras negociaciones de la Comisión de Seguimiento, en las fechas y objeto, que se exponen a continuación, (se describen fecha y objeto de la reunión):

1. Fecha y asunto de la reunión => 11. Febrero.2019 - PLAN

FORMACIÓN Y RESTO ASUNTOS PENDIENTES

2. Fecha y asunto de la reunión => 21. Febrero.2019 - Comisión de

Seguimiento del ERE 15.02.2018

3. Fecha y asunto de la reunión => 11. Marzo.2019 - Comisión de

Seguimiento del ERE 15.02.2018 + Formación MIFID

4. Fecha y asunto de la reunión => 25. Marzo.2019 - SCO Y

RETRIBUCIÓN VARIABLE

5. Fecha y asunto de la reunión => 23. Abril.2019 - Comisión de

Seguimiento del ERE 15.02.2018

6. Fecha y asunto de la reunión => 9. Mayo.2019 - Negociación 2019

7. Fecha y asunto de la reunión => 14. Mayo.2019 - Negociación 2019

8. Fecha y asunto de la reunión => 20. Mayo.2019 - Negociación 2019

9. Fecha y asunto de la reunión => 28. Mayo.2019 - Negociación 2019

10.Fecha y asunto de la reunión => 4. Junio.2019 - Negociación 2019

11.Fecha y asunto de la reunión => 11. Junio.2019 - Negociación 2019

12.Fecha y asunto de la reunión => 18. Junio.2019 - Negociación 2019'

Basa su pretensión en los documentos nº 1 al 11 del ramo de prueba de la demandada, cuyas fechas se encuentran en cada justificante de la denominada relación de prueba documental, considerando su relevancia para poder determinar sí su abono correspondía a la empresa o a los Sindicatos, pero en el límite fijado en los acuerdos.

1.B.- La revisión propuesta no responde a la literalidad de los documentos que se invocan, obrantes en el PDF nº 40 del expediente electrónico, documentos números 1 al 11 bajo el título de liquidación de gastos por trabajo, de D. Jose Miguel. A tal efecto:

* Según el documento nº 3, en la fecha del 11-02-2019, se dice 'comida Madrid convocatoria. Mesa Laboral'.

* Según el documento nº 8, en la fecha del 21-02-2019, se dice 'comida Madrid convocatoria mesa formación y acuerdo mifid'.

* Según el documento nº 10, en la fecha del 11-03-2019, se dice 'comida incentivo y sco'.

* Según el documento nº 9, en la fecha del 23-04-2019, se dice 'comida mesa laboral y seguimiento ERE.'

* Según el documento nº 2, en la fecha del 09-05-2019, se dice 'comida mesa negociación'.

* Según el documento nº 2, en la fecha del 14-05-2019, se dice 'comida mesa negociación'.

* Según el documento nº 7, en la fecha del 20-05-2019, se dice 'NO ABONAR', a continuación, y a lápiz, tachando la expresión 'comida de mesa de negociación'.

* Según el documento nº 1, en la fecha del 28-05-2019, se dice 'NO ABONAR', a continuación, y a lápiz, tachando la expresión 'comida de mesa de negociación'.

* Según el documento nº 1, en la fecha del 04-06-2019, se dice 'NO ABONAR', a continuación, y a lápiz, tachando la expresión 'comida de mesa de negociación'.

* Según el documento nº 5, en la fecha del 11-06-2019, se dice 'NO ABONAR', a continuación, y a lápiz, tachando la expresión 'comida de mesa de negociación'.

* Según el documento nº 6, en la fecha del 18-06-2019, se dice 'No' y el resto está tachado con lápiz.

1.C.- En todo caso resulta irrelevante, desde el momento que BANKIA SA, actual recurrente, está reconociendo que el representante sindical de la demandante, sección sindical de SESFI, era convocado por la empresa ' para las negociaciones del Convenio Colectivo de 2019, y otras negociaciones de la Comisión de Seguimiento',es decir, para desarrollar el ejercicio de la libertad sindical, en su aspecto funcional. Cuestión no controvertida, así admitida por el demandante.

2.A.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal cuarto y, el siguiente tenor literal:

'CUARTO: Para la asistencia a las reuniones negociadoras referidas, se abonaron las siguientes cantidades (se expresa, fechas, conceptos, importe y el documento de la prueba documental de la pare actora (sindicato),

1) En enero de 2019, un viaje y se abonó por importe de 145€ abonadas en la nómina de enero del representante sindical. Jose Miguel

2) En febrero de 2019, dos viajes según Convenio Colectivo esto es por Km (2.120 km*0.35= 742€). Abonadas en la nómina del mismo representante.

3) En marzo de 2019, dos viajes 1660 km *0.35=581€, abonadas en las nóminas de ese mes, del mismo representante.

4) En abril de 2019 se le abonan 830 km*0.35=290. 5 correspondientes a dos viajes, abonadas en la nómina de ese mes del mismo representante.

5) En el mes de mayo se abonan dos viajes por 290.5€ (830km *0.35) abonadas en la nómina de ese mes del mismo representante.

6) En el mes de junio, se le abona la suma de 1659*0.35=580.65 € lo cual, de dos viajes abonadas en la nómina de ese mes, del mismo representante sindical

7) En él es de Julio, se abonan una de julio 830km *0.35= 290,5 € abonadas en la nómina del mismo representante.

8) En mes de noviembre se abonan, 1245km*0.35=435.75 € equivalente a 1.5 viajes, abonadas en la nómina del mismo representante.

También se le abonaron gastos de hoteles que consta en las facturas unidas al procedimiento'.

Basa su pretensión, en tres grupos de documentos de la parte actora:

a) Relativo a los viajes: documento 53 del ramo del sindicato demandante nómina de enero de 2019, se abonó un viaje a razón de 145€ conforme al pacto con BMN (en vez de por KM; que corresponde a lo que a BMN le supondría el AVE, aunque fuera en coche); y así se prosigue con los documentos nº 54 al 59 del ramo del demandante, y documento nº 63 de igual ramo de prueba.

En relación a la reclamación de las diferencias por kilometraje, se aduce, que no puede prosperar, al haber cobrado todos los viajes, menos uno, según el convenio colectivo.

b) Relativo a los hoteles, documentos 32 al 52 de su prueba. Se aduce que de ser preceptivo quedarse a dormir, solo lo sería por una persona, por lo que el importe sería la mitad de los 2.568 euros reclamados por dicho concepto.

Se aduce, que por este concepto se reclaman 2.568 euros, cuando si sólo fuera una persona, y fuera preceptivo quedarse a dormir, que no es el caso, sería como mucho la mitad de este importe.

c) Billetes de AVE: documentos 24 al 31 prueba de la parte actora.

Por desplazamientos se reclama un total de 738,76€, siendo el total reclamado por importe de 7.591€.

Se alega que no procede incluir billetes de 2 y 4 personas, o pagar billetes de clase preferente, cuando siempre debe ser clase turista, ni incluir noches de hotel para varias personas, cuando las reuniones, salvo una, lo fueron en horario de mañana, ni cabe abonar una noche de hotel a razón de 300€.

2.B.- La revisión propuesta no puede ser aceptada, partiendo del ramo de prueba de la parte actora que obra en el PDF nº 37 del expediente electrónico, se puede leer en las nóminas que se relacionan, siguiendo el orden del recurrente:

A) De los viajes:

* Documento nº 53, fecha Enero del 2019, existe un abono de 145,25€ por el concepto de kilometraje 415,00, 0,35.

* Documento nº 54, fecha Febrero del 2019, existe un abono de 742,00€, por concepto de kilometraje 2.210,00, 0'35.

* Documento nº 55, fecha Marzo del 2019, existe un abono de 581,00€, por concepto de kilometraje 1660,00, 0'35.

* Documento nº 56, fecha Abril del 2019, existe un abono de 290,50€, por concepto de kilometraje 830,00, 0'35.

* Documento nº 57, fecha Mayo del 2019, existe un abono de 290,50€, por concepto de kilometraje 830,00, 0'35.

* Documento nº 58, fecha Junio del 2019, existe un abono de 580,65€, por concepto de kilometraje 1659,00, 0'35.

* Documento nº 59, fecha Julio del 2019, existe un abono de 290,50€, por concepto de kilometraje 830,00, 0'35.

* Documento nº 63, fecha Noviembre del 2019, existe un abono de 435,75€, por concepto de kilometraje 1245,00, 0'35.

De los documentos invocados, no consta que lo sea por viajes, ni que su remuneración corresponda a lo que establece el convenio colectivo.

En dicho Convenio de aplicación, se fija en su artículo 52, que el valor por kilómetro es de 0'35€, y de las cantidades que se dicen abonadas por dicho concepto, en modo alguno, es correcto el resultado de los importes que remunera por dicho concepto, al no acreditarse por la recurrente el número de kilómetros que se dice retribuir en el trayecto Granada-Madrid, ida y vuelta.

B) Hoteles.

En la redacción propuesta por la recurrente, se pide la inclusión de la siguiente frase: ' También se le abonaron gastos de hoteles que consta en las facturas unidas al procedimiento.' Sin especificar nada más, ni importes, ni fechas. Redacción vaga y genérica, que no puede ser estimada conforme a los requisitos exigidos por el apartado b) del artículo 193 LJS.

A mayor abundamiento, examinados los documentos nº 32 al 52 del PDF nº 37, no existe dato alguno, en cada uno de aquellos documentos, del que se desprenda que sus importes estuviesen pagados, sin perjuicio, de los importes que por dicho concepto reconoce la demandante, como abonados por BANKIA SA.

C) Billetes de AVE.

En la redacción propuesta del hecho probado cuarto, al no mencionarse ningún billete de AVE, no guarda ninguna relación, por lo que se desestima.

3.A.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto, para exponer el acuerdo de Bankia con los representantes sindicales, para el abono de los gastos de desplazamiento de Granada a Madrid:

'Quinto: 'En los acuerdos Bankia y Sindicatos, (entre ellos el Sindicato actor Sesfi), se pactaron entre otros muchos acuerdos el siguiente:

'CONDICIONES DE APLICACIÓN DE LA LOLS:

Asignación económica;

Bankia asignara a las Secciones Sindicales de la empresa, firmantes de este acuerdo, las siguientes cantidades globales:

Año 2019: 152.000 €, año 2020: 158.000 €, año 2021: 161.000€, año 2021: 164.000 €.

Concretamente, al sindicato SESFI se le abonó en 2019, derivado de este Acuerdo, la cantidad de 9.765 euros.

El pago de la cantidad correspondiente a cada una de las Secciones Sindicales se realizará en dos abonos anuales, uno en el mes de enero y otro en el mes de Julio, siendo el mismo importe cada uno.

Asimismo, la empresa asignara a las secciones sindicales con representación inferior al 10%, un total de 12 viajes al año para cada una de las secciones y 4 para cada una de las más representativas.

El sindicato actor, SESFI, tiene el 4,1% de representatividad sindical en Bankia y tiene asignado un (1) asistente o delegado a las Mesas Laborales.'

Basa su pretensión en el acuerdo laboral sindical entre Bankia y todas las secciones sindicales de fecha 4-02-2019 (sobre la asignación) y de la misma fecha 4-02-2019 (sobre el número de representantes de cada sección sindical), que se contempla en los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora.

La relevancia reside en que, según dicho acuerdo, Bankia solo debe pagar doce viajes anuales a las secciones sindicales y para reuniones de negociación colectiva, por lo que se debe estar a dicho número de viajes, que deben serlo de solamente un representante, para los sindicatos con más del 10% de representatividad sindical en la empresa.

Y que en la sentencia se refiere 33 viajes (fundamento primero), cuando en demanda solo se reclama 29 viajes, concesión extrapetita.

3.B.- Examinados los documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora (PDF 37), el documento nº 4 consiste en un correo electrónico de fecha 17-01-2019 de Bankia a la Sección Sindical de CCOO en Bankia, lo que nada tiene que ver, con la redacción propuesta. Y en cuanto, al documento nº 5, titulado del acuerdo laboral para la aplicación en Bankia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la Regulación del Desarrollo Profesional de los Representantes de los Trabajadores, suscrito en Madrid a 4-02-2019, por Bankia y las secciones sindicales de los sindicatos CCOO; ACCAM; UGT; SATE; SESFI; UOB; ASIP y ACB.

En el punto primero, bajo el título de Condiciones de aplicación de la LOLS, literalmente se puede leer:

'1. ASIGNACIÓN ECONÍMICA.

BANKIA asignará a las Secciones Sindicales de Empresa, firmantes de este acuerdo, las siguientes cantidades globales:

- Año 2019: 152.000 €

- Año 2020: 158.000 €

- Año 2021: 161.000 €

- Año 2022: 164.000 €

El pago de la cantidad correspondiente a cada una de las Secciones Sindicales se realizará en dos abonos anuales, uno en el mes de enero y otro en el mes de julio, siendo del mismo importe cada uno.

Asimismo, la empresa asignará a las Secciones Sindicales con representación inferior al 10% un total 12 viajes al año para cada una de las Secciones, y 4 para cada una de las más representativas.

En el Anexo adjunto al presente Acuerdo se reflejan los porcentajes de representación de cada una de las Secciones Sindicales de empresa.

No obstante, lo anterior, en caso de que alguna Sección Sindical de Bankia no suscribiera el mismo, las cantidades que les hubieran correspondido no se repartirán entre las Secciones Sindicales firmantes.'

En el anexo I de aquel acuerdo empresarial, titulado porcentajes de representación sindical en Bankia, se puede leer: 'A todos los efectos, y especialmente para la aplicación del presente acuerdo, al que queda anexo este documento, el porcentaje de la representación sindical en Bankia queda establecida en la forma que se expone a continuación:

'Sección Sindical Porcentaje de Representación.

(...)

SESFI 4,1%.

(...).'

Conforme a los documentos invocados, y según lo expuesto, la revisión solo procede estimarla de forma parcial (con la corrección de involuntarios errores del recurrente 'LOLS' en vez de 'LOLIS', y la repetición de dos veces del mismo año 2021, en vez de 2022), en los términos que se reflejan, al rechazar la inclusión de la frase ' Concretamente, al sindicato SESFI se le abonó en 2019, derivado de este Acuerdo, la cantidad de 9.765 euros.'Ya que no existe en los documentos que se invocan, dicho abono.

QUINTO.- En el motivo cuarto destinado a la censura jurídica, se alega la infracción de los artículos 1089, 1281 al 1285, 1289 del CC sobre la interpretación de los contratos, en relación con el artículo 3.1 CC.

En síntesis, se aduce que los acuerdos y pactos son lo que son, firmados por los siete sindicatos, debidamente asesorados, sabiendo perfectamente lo que firman y como lo firman.

Se debe estar a lo pactado, no cabe aplicar la cláusula rebus sic stantibus, por la pandemia del coronavirus, como así lo expuso el Tribunal Supremo en sentencias del 6-03-2020 y 18-07-2019.

La relación contractual con el sindicato, no ha sido invalidada, luego no hay enriquecimiento injusto de la empresa ( STS de 21-01-2010). Puesto que el sindicato recibe, no solo el importe de los 12 viajes derivados del acuerdo del 4.02.2019, sino además la asignación económica anual de 9.765 euros, que pasa por alto el sindicato.

A continuación, dicha parte recurrente, invoca sentencias de los Juzgados de Ávila (social uno 13-01-2021 autos 453/2020) y Murcia (social siete 23-05-2019 autos 360/2018), jurisprudencia del TSJ de Murcia (23-05-2020 nº 634/2020) Granada (1-02-2018 nº 261/18) y de Madrid (238/2019 de 4 de marzo) y SAN ( 4/2013 de 14 de enero) la que en algunos casos trascribe parcialmente, y que se da por reproducida en aras a la brevedad, y se prosigue por la empresa recurrente, rechazando la sentencia aducida de contrario ( SAN 29-10-2018 nº 197/2018), por no existir en ella acuerdo específico como sí lo hay entre las partes, procediendo a reproducir extensamente dicha sentencia, concluyendo con la petición de que debe prosperar el recurso por las razones expuestas.

SEXTO. - 1. Siendo, además, el delegado del sindicato demandante, trabajador de la empresa, la respuesta a la presente censura debe de partir de lo dispuesto en el Convenio de aplicación, como norma de preferente aplicación a los acuerdos o pactos que celebren las partes, y cuyo contenido mínimo debe ser respetado, de forma que se admite ser mejorado por aquellos acuerdos, pero no empeorado, a tal efecto, el propio Convenio en su artículo 7, lo califica de norma mínima de derecho necesario, no siendo materia disponible, la relativa al capítulo VI de aquel Convenio, en que se incluye el artículo 52:

'Artículo 52. Otros conceptos no salariales.

Los conceptos relativos a dietas, kilometraje y ayuda de estudios, no salariales de conformidad con la normativa vigente, se regulan por la normativa específica que sobre los mismos se establece en este Convenio colectivo.

Dietas: Las cuantías durante toda la vigencia del Convenio quedan establecidas en las siguientes cantidades:

Kilometraje: La cuantía durante toda la vigencia del Convenio queda establecida en 0,35 €.'

La regulación del devengo de aquellas dietas, viene en el artículo 92, al disponer:

'Artículo 92. Comisiones de servicio.

1. Los viajes a que den lugar las comisiones del personal serán por cuenta de la Entidad, unificándose las dietas para todos los niveles en base a la tabla fijada en el artículo 52 del presente Convenio colectivo.

2. Si el viaje comprende horas en las que tenga lugar una comida principal del día o se pernocta fuera del domicilio, se devengará media dieta.

3. Las Cajas establecerán una asignación por kilómetro conforme a la tabla fijada en el artículo 52 del presente Convenio colectivo, cuando las comisiones de servicio se realicen en vehículo propio de la persona empleada.

4. Si en la Comisión de Servicios el desplazamiento fuere por tiempo superior a tres meses, el empleado tendrá derecho a cuatro días laborables de estancia en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo de la entidad. El desplazamiento temporal a población distinta de la de su residencia habitual, tendrá el límite de un año.'

2. De la ubicación de aquellos dos artículos, se desprende que el propio Convenio regula su no disponibilidad, conforme al contenido del propio artículo 7, lo que conlleva que, devengándose los desplazamientos en vehículo propio, el kilómetro recorrido, debe ser abonado a razón de 0,35€, lo que no se ha efectuado.

E igualmente, cuando el viaje se desarrolla en horas de una comida principal del día, o se pernocte fuera del domicilio, se devenga media dieta.

3. Basa la recurrente, su oposición al abono reclamado, en el acuerdo de empresa y secciones sindicales de Bankia, efectuado en Madrid el 4 de febrero de 2019, fruto de la negociación colectiva ( art. 37.1 CE).

Dicho acuerdo de empresa, tenía como finalidad regular tres aspectos:

-La aplicación de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (apartado I).

-La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (apartado II).

-La regulación del desarrollo profesional de los representantes de los trabajadores (apartado III).

Aquel acuerdo colectivo, sin eficacia normativa, encuadrable en el artículo 3.1.c) ET, suscrito con la mayoría de la representación sindical, tenía un marco temporal especial, respeto a los apartados I y II, ya que entro en vigor con eficacia retroactiva desde el día 1 de enero del 2019 y duraría hasta sesenta días después de las próximas elecciones sindicales que se celebrasen en Bankia.

4. En relación al apartado I, libertad sindical, por los firmantes del acuerdo, como manifestación primera, se exponía el espíritu y finalidad pretendida, especificándose que ' siendo uno de los objetos del presente Acuerdo establecer los criterios necesarios para la aplicación de esta Ley en Bankia, así como tener un mecanismo legal que garantice, de manera efectiva, el ejercicio de la libertar sindical en la empresa.'

Se expresaba, además, en la manifestación tercera, que las condiciones pactadas, eran de aplicación, entre otros, a los Representantes Sindicales (delegados LOLS) en quienes concurriesen la condición de Delegado Sindical.

Fruto de las distintas reuniones y propuestas por las partes, se acordó establecer las condiciones de aplicación en Bankia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS).

Y dichas condiciones, se proyectaban sobre diversas materias y sindicatos, en concreto, solo afectaban a las secciones sindicales con representación unitaria obtenida en las elecciones sindicales celebradas el 28-11-2018.

Se denotaba que, en aquel acuerdo, existía un tratamiento diferenciado entre la asignación de una cantidad económica global, para la actividad sindical, del pacto referido a los viajes necesarios para el ejercicio de la libertad sindical, ya que, de otra forma, no se puede entender su especificación diferenciada.

Así quedó reflejado anteriormente, en la revisión fáctica, en cuanto a la asignación económica para el año 2019, la que ascendía a 152.000€, y cuyo pago, se efectuaba en dos abonos, uno, en el mes de enero y, otro, en el mes de julio, con igual importe cada uno. Sin especificarse conceptos e importes que comprendiese aquella asignación económica.

Y a continuación, de forma diferenciada a aquella asignación anual económica, se decía: ' Asimismo, la empresa asignará a las Secciones Sindicales con representación inferior al 10% un total de 12 viajes al año para cada una de las Secciones, y 4 para cada una de las más representativas.

En el Anexo adjunto al presente Acuerdo se reflejan los porcentajes de representación de cada una de las Secciones Sindicales de empresa.'

Y efectivamente, en el Anexo referido, aparece el sindicato demandante SESFI, con un porcentaje de representación inferior al 10%, en concreto, de un 4,1%, por lo que tenía asignado para desarrollar sus funciones sindicales, hasta la convocatoria de nuevas elecciones sindicales, exclusivamente doce viajes al año.

5. Como se desprende de lo literalmente expuesto, la finalidad de dicho acuerdo era garantizar,y no de cualquier forma sino de manera efectiva, el ejercicio de la libertar sindical en la empresa.

Dicha finalidad, no se cumple, cuando no se respeta los importes y conceptos que deben ser retribuidos conforme al Convenio de aplicación, teniendo derecho aquel representante legal de los trabajadores, en el ejercicio de sus funciones sindicales a la retribución legal o convencionalmente establecida, máxime, cuando se actúa por el sindicato, a consecuencia de los llamamientos que efectúa la empresa para la negociación de un nuevo convenio, conforme al artículo 87 ET, de forma que, teniendo derecho el demandante, a participar en las comisiones negociadoras del Convenio Colectivo, al tiempo que el representante sindical, es trabajador de la empresa, ostenta las mismas garantías que las legalmente establecidas para los miembros de los comités de empresa ( artículos 9 y 10 LOLS en relación con los artículos 37.3.e), y 68 e) ET), por lo que en definitiva, no se puede producir un menoscabo del ejercicio de la actividad sindical para quien la realiza, lo que conlleva rechazar la censura jurídica que se esgrime.

SÉPTIMO.- 1. Sobre la alegada concesión extrapetita, que invoca el recurrente, como vicio de la sentencia de instancia, no puede ser admitida, por cuanto, tiene dicho el Tribunal Supremo que (8-noviembre- 2006 (RJ 2006, 8266) - rco 135/2005), ' la indicada congruencia debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia' ( SSTS 05/06/00 (RJ 2000, 5900) -rec. 2469/99 -; 25/09/03 (RJ 2003, 8380) - cas. 147 /02 -); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/Junio (RTC 1998, 136)) '

Ya se adelantaba en la demanda, que '... y como antes se ha anticipado, a fecha de la presentación de esta demanda, el Secretario General de SESFI ha tenido que desplazarse desde Granada a Madrid, convocado por Bankia, en un total de 29 ocasiones en el presente año, de las cuales 23 han sido después de la firma del acuerdo ,...'.

(...)

Y en su consecuencia, se decía en aquella demanda (párrafo final del hecho séptimo): ' Consecuentemente, a la fecha de la presentación de la presente demanda, Bankia adeuda a SESFI, la cantidad de 7.591,69€ por todos estos conceptos, sin perjuicio de que dicha cantidad pueda verse incrementada en el caso de que sigan convocando nuevas reuniones a las que el representante de SESFI tenga que acceder.'

Pero, además, el Sindicato demandante, conforme al artículo 85.1 LJS en el acto de la vista oral, en el momento de ratificación de la demanda ('...ratificara o ampliara su demanda...'), solicito la adicción a la cantidad objeto de reclamación reflejada en el suplico, los daños producidos con los importes correspondientes, a los tres últimos desplazamientos a los que fue convocado, realizados con posterioridad a la presentación de la demanda de fecha registro del 4 de diciembre de 2019. Concretamente, se aludía a las reuniones de los días 11 de diciembre de 2019, 18 de diciembre de 2019 y 26 de diciembre de 2019. Los tres desplazamientos, fueron objeto de prueba mediante los documentos números 22, 23 y 52 del ramo de prueba actor.

Al haberse omitido por la sentencia, pronunciamiento sobre aquellos tres desplazamientos, el sindicato demandante, formuló escrito de aclaración de fecha LexNet 22-04-2021 (PDF 53), concluyendo con la súplica de que la sentencia debía ser completada en su fundamentación y en el fallo, disponiendo: 'Que estimando la demandada interpuesta por Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI) contra BANKIA, S.A. e interviniendo el MINISTERIO FISCAL: 1º) DEBO CONDENAR a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 8.770,77 euros por el daño producido por la conducta de la demandada, vulnerando su ejercicio de libertad sindical.'

Y en su consecuencia, por Auto de fecha 6-06-2021 (PDF 74), al recoger las cantidades devengadas tras la interposición de la demanda, en concreto por los viajes efectuados desde Granada a Madrid los días 11, 18 y 26 de diciembre del 2019, (documentos 22, 23 y 52 ramo actora), por importe de 1.177,08€ (desglosado en 924 por kilometraje; 50€ gastos alojamiento; 203,08 dietas), quedando el suplico de la sentencia con el siguiente tenor literal: 'Que estimando la demandada interpuesta por Sindicato de Empleados del Sector Financiero (SESFI) contra BANKIA, S.A. e interviniendo el MINISTERIO FISCAL:

1º) DEBO CONDENAR a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 8.770,77 euros por el daño producido por la conducta de la demandada, vulnerando su ejercicio de libertad sindical.'

A partir de los datos expuestos, la Sala, no aprecia donde reside la incongruencia extra petita que alega la empresa recurrente, por lo que debe ser rechazada de plano el mero alegato que se efectúa, sin base, ni sustento legal alguno.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC, especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 600 euros.

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CINCO DE GRANADA, en fecha 15/04/2021, en Autos núm. 1096/2019, seguidos a instancia de SINDICATO DE EMPLEADOS DEL SECTOR FINANCIERO, en reclamación sobre TUTELA, contra BANKIA S.A. y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de seiscientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2182.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2182.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'