Sentencia Social Nº 2320/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1761/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rº c/ stcia 1761/14

RECURSO SUPLICACION - 001761/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2320/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001761/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 000429/2012, seguidos sobre sanción, a instancia de D. Pedro Antonio , asistido por el letrado D. Jose Ignacio Martínez Ortega, contra RAFAEL ALMENAR SA, asistido por el letrado D. David López Gutierrez, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda presentada por D. Pedro Antonio contra la empresa RAFAEL ALMENAR S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario, confirmando la sanción impuesta por la empresa a la trabajadora.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de comercio al por menor de metal, en el centro de trabajo sito en Valencia,desde 1de marzo de 1.969, con la categoría profesional de dependiente mayor y salario mensual de 2.219,57euros brutos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio del Metal de la Provincia de Valencia. El actor es delegado de personal en la empresa.

2.- Mediante comunicación escrita de fecha 9 de marzo de 2012 la empresa notificó al demandante la imposición de una sanción a través de carta de que se da por reproducida íntegramente a efectos probatorios. En la misma se aludía a hechos acaecidos en diversos días: 19 de septiembre de 2011, 27 de octubre de 2011, 13 de diciembre de 2011, 21 de marzo de 2011, 11 y 27 de julio de 2011, hechos que se calificaban como infracción muy grave tipificada en el art. 64.3 del Convenio colectivo, en relación con el art. 54.1 y 2 d)del ET , imponiendo sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 60 días.

3.- El 29 de febrero de 2012 se inició expediente disciplinario, nombrándose instructor y secretario y se confirió plazo de alegaciones al demandante, que fue contestado por el actor.

4.- El trabajador cumplió la sanción, dejando de percibir por tal concepto la cantidad de 4.439,14 euros.

5.- En la empresa demandada hay cuatro departamentos, uno de ellos es el de Recambios, con 10 trabajadores, entre ellos el actor, y varios puntos de venta (exterior, talleres independientes, punto de calle). El demandante presta servicios como comercial de recambios, fundamentalmente en el exterior, teniendo asignada una determinada zona. La venta en el exterior puede realizarse de dos maneras: 1) vía telefónica se hace el pedido, se prepara y se sirve al cliente; y 2) el comercial visita al cliente, se realiza el pedido y se le suministra por el comercial. Cuando se entrega la mercancía se elabora la factura. En ocasiones el pago se hace al contado al comercial o al repartidor. Cuando regresan a la empresa entregan el dinero al cajero. Algunos clientes tienen crédito con la empresa.

6.- Cuando se entrega al cajero de la empresa el dinero cobrado a los clientes, el cajero coteja el dinero y la factura y anota la cantidad percibida en el libro de cajay al margen la factura a la que responde el cobro. Cada factura tiene un número de empleado. El número de empleado del actor es el NUM003 . El empleado de la empresa que confecciona la factura consigna en la misma su número de vendedor.

7.- A mediados de diciembre se realiza un inventario de las piezas que figuran en el almacén de la empresa. Cuando hay irregularidades (piezas que faltan o que sobran) se hace un rastreo para detectar el error. En ocasiones la discrepancia obedece a un error en la consignación de la referencia del producto. El control del stock se realiza una vez al año.

8.- Los días que se indican a continuación el demandante confeccionó unas facturas al cliente Talleres Julvi S.L.con los siguientes datos:

El 19 de septiembre de 2011: factura nº NUM000 , por importe de 359,18 euros

El 27 de octubre de 2011: factura nº NUM001 , por importe de 245,94euros

El 13 de diciembre de 2011 : factura nº NUM002 , por importe de 810,65 euros

En todas ellas consta manuscrito 'efectivo', 'p. efectivo' o 'pagada efectivo', con el sello y firma de la empresa Talleres Julvi S.L y la adición de 'correcto'.

9.- Con posterioridad el actor confeccionó facturas de idéntica referencia y fecha por importes inferiores:

El 19 de septiembre de 2011: factura nº NUM000 , por importe de 224,37euros

El 27 de octubre de 2011: factura nº NUM001 , por importe de 200,80euros

El 13 de diciembre de 2011 : factura nº NUM002 , por importe de 584,68 euros

10.- En el libro de caja se reflejan, entre otros datos, los relativos al cobro de las facturas antes mencionadas por los siguientes importes:

El 19 de septiembre de 2011: factura nº NUM000 , por importe de 224,37euros

El 27 de octubre de 2011: factura nº NUM001 , por importe de 200,80euros

El 13 de diciembre de 2011 : factura nº NUM002 , por importe de 584,68 euros

11.- En ocasiones la empresa Talleres Julvi S.L. realiza un pago parcial de las facturas y posteriormente abona el resto, unos días más tarde.

12.- Cuando se hacen devoluciones de productos se elaboran facturas para ulteriores abonos. Cuando se hace un abono se realiza de una factura ya emitida anteriormente. Si se realiza la devolución, se confecciona una factura de entrega.

13.- Los días que figuran a continuación se elaboraron por el demandante facturas conteniendo devolución de productos por el cliente Landelino :

21 de marzo de 2011: factura nº NUM004 ABONO, 'cilindro operaci', por importe de 109,10 euros, con descuento del 25%, importe final 81,22 euros + 14,73 euros de IVA. Total: 96,55 euros.

11 de julio de 2011: factura nº NUM005 ABONO, 'latiguillo freno', por importe de 44,55euros, con descuento del 25%, importe final 33,41euros + 6,01euros de IVA. Total: 39,42euros.

27 de julio de 2011: factura nº NUM006 , 'interruptor pres', por importe de 63,60 euros, con descuento del 25%, importe final 50,88euros + 9,16euros de IVA. Total: 60,04euros.

14.- En el libro de caja constan los siguientes pagos:

21 de marzo de 2011: 96,55 euros correspondiente a factura nº NUM004

11 de julio de 2011: 39,42euros correspondiente a factura nº NUM005

27 de julio de 2011: 60,04 euros correspondiente a factura nº NUM006 .

15.- En una ocasión, un cliente de la empresa Francisco Antonio Aguilar Aguilar compró en un establecimiento de Castellón un cilindro para que fuera instalado en su vehículo. Al llegar al taller, era necesario cambiar el embrague (cuyo valor ronda los 1.000 euros), que se compró a la empresa demandada. El titular de la empresa Francisco Antonio Aguilar Aguilar pidió al demandante que se quedara el latiguillo, considerando que su empresa era buen cliente, que adquiría productos de la demandada por valor superior a 4.000 euros mensuales en aquél entonces. El actor accedió a dicha petición, indicándole que intentaría que se vendiera en mostrador. El actor realizó compensación del importe de dicho producto en una factura, sin percibir abono directo.

16.- El Convenio colectivo aplicable (publicado en BOP de Valencia de 26 de julio de 2010) regula el régimen disciplinario en losarts. 60 y siguientes. El art. 64.3 tipifica como falta muy grave 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (...)'. El art. 64.5 tipifica como falta muy grave: 'el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo (...) o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar'. Las sanciones previstas en el convenio para las faltas mu graves son: suspensión de empleo y sueldo de 16a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo (art. 66.3 del Convenio).

17.- En fecha 11de abrilde 2012se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 9de mayode 2012, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 12de abrilde 2012se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y absolvió a la empresa demandada, confirmando la sanción impuesta, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal segundo para que sea sustituida la expresión '... hechos que se calificaban como infracción muy grave tipificada en el artículo 64.3 del Convenio Colectivo ...', por el siguiente texto: '...hechos que sé entendían constitutivos de fraude, deslealtad y abuso de confianza y hurto por apropiación de cantidades, tipificados como faltas muy graves... en concreto en el artículo 64.3 y 64.5 del Convenio aplicable...', pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en el pliego de cargos que es anterior a la carta de despido que es la determinante en este proceso, y si bien también se basa para la modificación fáctica en la carta de despido, debe tenerse en cuenta que la modificación resulta innecesaria ya que el propio hecho segundo que se pretende revisar contiene la expresión de dar por reproducida íntegramente la carta de despido por lo que resulta innecesaria la adición de parte de su texto.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido vulneración de la normativa rectora de la prescripción en materia de faltas y sanciones ( art. 60.2 del E.T .), alegando, en síntesis, que el inventario de almacén que se utiliza para el cómputo del plazo de prescripción, ni se aportó a las actuaciones ni consta cuando fue efectivamente cerrado, ni cuando fue puesto en conocimiento de quien pudiera determinar la existencia de responsabilidades disciplinarias, añadiendo que a mediados de diciembre de 2011 por ser la fecha del inventario o porque el responsable de departamento habría considerado inadecuada la última facturación supuestamente irregular, existía un suficiente y cabal conocimiento de los hechos que posteriormente se alegaron como base de las infracciones imputadas.

La sentencia de instancia deja establecido con valor fáctico dentro de la fundamentación jurídica de la misma que el inventario comenzó a mediados del mes de diciembre de 2011 y finalizó el 31 de diciembre de 2011, sin que este hecho probado haya sido combatido por la parte recurrente, y con respecto a la alegación de que no se aportó a los autos el inventario del almacén, debe tenerse en cuenta que no cabe la alegación de prueba negativa o sobre la inexistencia de pruebas demostrativas de los hechos cuando existen en los autos un mínimo de actividad probatoria que ha servido a la Juzgadora de instancia para construir los hechos declarados probados. Con respecto a la alegación de que con inmediación a la fecha 13-12-2011 por el responsable de departamento se habría considerado inadecuada la última facturación supuestamente irregular, y que existía un suficiente y cabal conocimiento de los hechos que posteriormente se alegaron como base de las infracciones imputadas, debe tenerse en cuenta que como indica la Juzgadora de instancia le resultaba a la empresa difícil tomar conocimiento de las irregularidades cometidas hasta que se elabora un inventario, que es cuando se advierten, y no basta un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las supuestas faltas cometidas, sino que la empresa debe tener un cabal, pleno y exacto conocimiento de los hechos, lo que se produce con la finalización del inventario. Por lo que deben mantenerse las consideraciones que sobre la prescripción establece la sentencia impugnada.

Se estima por la parte recurrente vulnerado el artículo 217 de la LEC y la doctrina jurisprudencial acerca del principio de la modulación de la carga probatoria en atención a la 'proximidad y disponibilidad de la prueba', en concreto respecto de las facturas realizadas respecto de clientes que abonaban las cuantías en diferentes pagos posteriores al de la fecha de la factura inicial, ulteriormente modificada para acomodarse a los mismos, la sentencia afirma que el trabajador no ha justificado su ulterior ingreso en caja, exonerando a la empresa de acreditar si hubo algún ingreso posterior en relación con tal facturación, considerando que la empresa debió aportar los Libros Diarios o las Cuentas de cliente con la totalidad de movimientos a la inicial factura para evidenciar que no había ingreso alguno más. Pero olvida la parte recurrente que no le es exigible a la parte demandada acreditar un hecho negativo un extremo que le es imposible, en concreto la falta de un determinado ingreso, siendo a la parte actora a la que le correspondía aportar el documento de los ingresos que se produjeron ya que está los efectuaba, caso de haberlos realizado. Sin olvidar que por la Juzgadora de instancia se alude al Libro de Caja que ha sido aportado por la empresa en los pormenores que interesan a esta litis.

Y con respecto a la acusación de abonos efectuados por productos no vendidos por la empresa y que la sentencia establece que la carga de la prueba no recae sobre la empresa sino sobre el trabajador al que le correspondía acreditar que tales géneros sí que pertenecían a la Empresa y que se habían servido a dicho cliente, debe tenerse en cuenta que por la empresa se ha acreditado el abono de cantidades a clientes por devoluciones de piezas que no fueron vendidas previamente por la empresa, hechos ocurridos en marzo y julio de 2011, y aun excluido el de marzo, el hecho de julio de 2011 se considera cometido por el trabajador y acreditado por la empresa demandada en función de la prueba testifical del legal representante de la empresa al que se le admitió la devolución de pieza no servida por la mercantil demandada, por lo que la empresa cumplió con acreditar el extremo constitutivo de la imputación realizada como le correspondía, no pudiéndole exigir a la mercantil la prueba de un hecho negativo, y si el actor estimaba que eran productos de su empresa debió acreditar tal extremo.

TERCERO.- Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada contiene una base jurídica contraria al principio de ponderación y proporcionalidad, entendiendo vulnerados los artículos 58 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 115 y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), así como los artículos definitorios del régimen disciplinario aplicado por la empresa y establecido en los artículos 60 y siguientes del Convenio Sectorial aplicable. Ya que la sentencia impugnada se aparta o ignora los Principios de Proporcionalidad y Graduación disciplinaria, alegando que el fraude o la transgresión de la buena fe y confianza no se presume y requiere prueba, no percibió el actor abono directo en las devoluciones de productos permitidos sobre géneros ajenos a la empresa, permitidos a algunos clientes como 'política comercial', ni en el caso de las supuestas facturas alteraciones para apropiarse de dinero efectivo, ni eludió la documentación de tales ingresos. También soslaya la sentencia la amplia trayectoria profesional del actor con ausencia de sanciones previas, la ausencia de beneficio propio del trabajador o de perjuicio acreditado para la empleadora, ni que la empresa advirtiera al empleado de que a la vista de los hechos se abstuviera de reproducirlos, o le amonestase de modo prudente, por lo que considera que no puede calificarse como una infracción que resulte merecedora de la calificación de muy grave.

La empresa demandada no sanciona al actor por una imputación de hurto, del punto 5 del artículo 64 del Convenio Colectivo aplicable, sino como fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, y a tenor de los hechos declarados probados resulta acreditado que el actor ha confeccionado facturas en 19 de septiembre de 2011, 27 de octubre de 2011 y 13 de diciembre de 2011 para un mismo cliente, con números de factura distintos, e importes también distintos en los que consta manuscrito 'efectivo', 'p. efectivo' o 'pagada efectivo' y la adición de 'correcto', y con posterioridad el actor confeccionó facturas de idéntica referencia y fecha por importe inferiores y en el Libro de Caja se reflejan los datos relativos al cobro de las facturas por los importes de las facturas realizadas después y por el importe inferior. Por lo que existen diferencias económicas a favor de la empresa, por los importes que se indican, sin que el actor haya dado cuenta a la empresa del impago parcial de las mismas, para que en su caso pudiera iniciar gestiones de cobro, ni ha justificado su ulterior ingreso en caja, lo que constituye un abuso de confianza por parte del empleado y una transgresión de la buena fe contractual quebrando la imprescindible confianza en el desempeño de sus funciones y entraña una conducta consciente del operario que incumple sus deberes de buena fe y de colaboración en la buena marcha de la producción, y la mayor o menor entidad o cuantía económica de la falta resulta intrascendente, sin que sea exigible que la buena fe se quebrante en más de una ocasión, ni que el trabajador abuse varias veces y si bien con las conductas acreditadas se justifica la sanción impuesta, no debe olvidarse que en el mes de julio el representante de una empresa que es cliente de la demandada le pidió al actor que le abonara una pieza consistente en un cilindro que un cliente de dicho taller había llevado para colocar, comprado en otro establecimiento, para que le diera salida a través de la tienda de la empresa, manifestando el actor que intentaría venderlo en la tienda de la empresa, realizando el actor compensación del importe de dicho producto en una factura, sin percibir abono directo y sin que conste que el demandante se encontrase autorizado para realizar esta operación irregular, conducta que se incardina en el art. 64.3 del Convenio aplicable como abuso de confianza al no haber solicitado autorización a la empresa para ello.

Los hechos descritos revisten la suficiente gravedad y culpabilidad para ser merecedores de la sanción máxima que es el despido de acuerdo con el art. 64.3 del Convenio aplicable, si bien la empresa habiendo calificado la conducta como falta muy grave no le ha impuesto la sanción en su grado máximo, rescindiendo el contrato de trabajo, sino que se ha limitado a imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo por tiempo de sesenta días, que también se contempla para las faltas muy graves el precepto citado, lo que evidencia que ha ponderado de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, por lo que debe concluirse que la sanción impuesta por la empresa se ajusta a derecho. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.17 de Valencia en fecha 10 de abril de 2014 , en virtud de demanda formulada contra RAFAEL ALMENAR SA ,y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1761 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.