Sentencia SOCIAL Nº 2321/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 recurso de suplicación 1745/18
Recursos de Suplicación - 001745/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculda Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diez de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002321/2018
En el Recursos de Suplicación - 001745/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000603/2016, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de Horacio asistido por el letrado D. Joaquin Jose Justicia Pons, contra FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA representada por el letrado D. Carlos Sanchez-Tarazaga Marcelino,
y en los que es recurrente Horacio , actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Horacio contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. declaro la procedencia del mismo, convalidando la extinción contractual que aquél produjo en fecha 14-4-2016, y sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, ha trabajado para la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., en virtud de contrato de trabajo indefinida a jornada completa, con antigüedad desde el 3-5-11, con salario de 1.549'96 €, incluido el prorrateo de pagas extras, y con categoría profesional de monitor actividades dirigidas, con centro de trabajo en el Centro Deportivo 'Piscina Pública Municipal', siéndole de aplicación el III Convenio Colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios.

SEGUNDO.- Por escrito de la empresa demandada de fecha 14-4-16, se comunica al actor el despido disciplinario, con fecha de efectos del mismo día, carta que obra en las actuaciones y que se da íntegramente por reproducida, dada su extensión, en aras a la brevedad, bajo alegación de hechos sucedidos el día 21 de marzo de 2016, sobre las 17.30 horas, por considerarlo una falta muy grave, tipificada en el art. 43.5 del convenio colectivo de aplicación, y de conformidad con lo establecido en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, apartado b) indisciplina y desobediencia en el trabajo, y d) trasgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza en el desempeño del trabajo (doc. 1 de la parte actora y la parte demandada).

TERCERO.- El actor el día 21 de marzo de 2016, lunes, según cuadrantes de la empresa demandada en el centro de trabajo de Centro Deportivo 'Piscina Pública Municipal' de la DIRECCION000 , cuadrantes entregados y firmados por el actor y resto de trabajadores, en horario de 17'30 h a 19 horas se encontraba el actor realizando funciones como socorrista.

Durante, el mes de marzo de 2016 en horario de 17'30 h a 18'15 h en la piscina pequeña se encontraban como monitores, Rafaela y Victorino ; en la piscina grande, Cesareo , Cristobal e Diego , y como socorrista, el actor Horacio (doc. 8 a 10 de la parte demandada).

CUARTO.- El día 21 de marzo de 2016, a las 17'30 h cuando el actor se encontraba realizando funciones de socorrista, según horario previsto por la empresa demandada, se ausentó de la zona de visibilidad de la piscina, y a las 17'32 h y 31 segundos, un niño de 3 años de edad que se encontraba en la zona de la piscina donde se imparten los cursos de natación, y que no sabía nadar, siendo la monitora de dicho curso Rafaela , se tiró a la piscina permaneciendo sumergido e intentando no hundirse, sin que nadie se percatara de que se estaba ahogando, incluso quedándose sumergido y sin movimiento durante unos segundos, permaneciendo en la situación descrita, hasta las 17'33 minutos, y 40 segundos, sin que la monitora ni el actor se percataran de la misma, siendo observado en ese momento por el monitor Cristobal , el cual dio una voz de alarma a Rafaela , la cual se tiró inmediatamente al agua y sacó al niño, introduciéndole los dedos en la boca para tirar el agua y el aire que había tragado, tirando el agua junto con restos de comida, y continuando la clase con normalidad.

QUINTO.- El menor de 3 años que sufrió el ahogamiento fue asistido en primer lugar en Centro de Salud de DIRECCION001 , desde el cual se efectuó llamada al centro deportivo preguntando si había tenido el menor algún golpe en la piscina, informando en ese momento Victorino , de que no se había dado ningún golpe sino que se había caído al agua, derivando al menor a urgencias en el Hospital DIRECCION002 quedando ingresado el día 21 de marzo a las 20'28 horas hasta el día 22 de marzo a las 11'35, con diagnóstico principal de 'semiahogamiento', y diagnostico secundario de 'intoxicación hidrica por inmersión'. En fecha 27-3-16, fue asistido en el Centro de Salud de DIRECCION001 por seguimiento de 'riesgo de lesión' (doc. 38 a 40 de la parte demandada).

SEXTO.- Por escrito de la empresa demandada de fecha 14 de abril de 2016, se procedió a comunicar a la trabajadora Dña. Rafaela el despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día por los hechos sucedidos el día 21 de marzo de 2016 en el en la Piscina Municipal del Centro Deportivo (doc. 41 de la parte demandada). SEPTIMO.- La empresa tiene instaladas cámaras de video en el centro de trabajo de la actora, Centro Deportivo 'Piscina Pública Municipal' de la DIRECCION000 , donde se puede visualizar toda la piscina donde sucedieron los hechos que motivaron el despido del actor (doc. 42 de la parte demandada). OCTAVO.- Entre otras, las funciones de socorrista en el Centro Deportivo 'Piscina Pública Municipal' de la DIRECCION000 , de la mercantil demandada FCC, son actuaciones de salvamento acuático: responsabilidades: realización de rescates, organización y realización de salvamento acuático, realización de inmovilizaciones y traslados, preparación, manto, físico y entrenamiento para la correcta actuación ante cualquier rescate y cumplimentación del parte de incidencias; y vigilar la zona de baño y su entorno: responsabilidades estar preparado para actuar en cualquier momento y estar en condiciones físicas y psíquicas adecuadas para el cumplimiento de sus deberes (doc. 11 13 de la parte demandada). NOVENO.- El actor tiene título formativo de Grado Superior en 'Animación de actividades físicas deportivas', donde se incluye en el módulo de segundo curso la asignatura de 'primeros auxilios y socorrismo acuático' (doc. 14 a 18 de la parte demandada). DECIMO.- El trabajador despedido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa. DECIMO
PRIMERO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación, el día 12-5-16, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 22-4-16 que concluyó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Horacio siendo impugnada por la representación procesal de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Horacio , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia que desestimó su demanda en la que se impugnaba la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario como sanción por los hechos ocurridos el día 21 de marzo de 2016 en la piscina pública municipal del municipio de la DIRECCION000 en la que el Sr. Horacio prestaba servicios como socorrista.

2. El recurso ha sido impugnado por la empresa que, además, solicita al amparo del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifique el salario regulador que consta en el hecho probado primero de la sentencia de 1.549,96 euros para que se fije en 1.266,26 euros.



SEGUNDO.- Procede examinar, en primer lugar, las revisiones de hechos que se solicitan por ambas partes.

1. Por el recurrente se interesa al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS que se modifique en el hecho probado séptimo de la sentencia en un doble sentido: a) Que se incluya en el párrafo primero que las cámaras instaladas permiten visualizar 'una de las dos piscinas que tiene el Centro Deportivo'; y b) Que se añada un párrafo nuevo con el siguiente texto: 'Encontrándose el actor en el momento de los hechos junto la piscina grande, dándole las oportunas indicaciones al nuevo monitor D. Diego '.

Ninguna de las dos modificaciones puede prosperar. La primera de ellas porque no añade nada nuevo el debate, desde el momento en que no se cuestiona el dato que ya se recoge en la sentencia de que las cámaras de video permiten visualizar la piscina donde ocurrieron los hechos.

Tampoco procede introducir el párrafo nuevo que se propone, porque aunque se dice que se apoya en el 'doc. 6 de la parte demandada' es lo cierto que no se trata de una prueba documental sino de la declaración que se atribuye a Diego , por lo que no deja de ser un testimonio documentado por escrito que no tienen valor de documentos ni de prueba testifical (entre tantas, SSTS 02/02/2000 -rco 245/99-; 14/03/2005 - rev.

57/03-; y 17/07/2012 -rco 36/11-), que además es inhábil a efectos revisorios ( SSTS 13/05/2008 -rco 107/07-; 15/10/2014 -rcud 1654/13-; SG 23/09/2014 -rco 231/13-; y SG 22/12/2014 -rco 147/14-).

2. Como hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, la empresa solicita que se modifique el hecho primero para que el salario regulador del despido se fije en 1.266,26 euros. Por toda justificación se alude a las 'Nóminas de marzo 2016 a abril 2015' cuyo importe total dividido por 12 daría el resultado que se pretende introducir. Pero como no se identifica la concreta prueba documental en la que se basa esta petición señalando los documentos de la prueba que la avalarían, ni se razona la pertinencia y fundamentación del motivo, no puede prosperar, pues como viene sosteniendo la jurisprudencia 'la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93-; 17/12/2007 -rec 4661/06-; 23/12/2008 -rec 3199/07- y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015), de modo que la Sala «no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida».



TERCERO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia por el cauce establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la aplicación indebida de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, 105 y 97.2 LRJS, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La tesis que se sustenta en el motivo, es que 'el actor actuó conforme a las instrucciones de la empresa' y que 'la empresa tenía una persona para todo al que denominaba como socorrista pero cuyas funciones puesto y localización no estaban definitivas o cuanto menos eran tan amplias que es imposible imputarle o tipificar los hechos de la manera más gravosa para él'.

2. Planteada la cuestión en los términos indicados, conviene comenzar recordando que para resolver el recurso este tribunal solo puede partir de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, aunque aparezcan recogidos en la fundamentación jurídica, y con las modificaciones que, en su caso, hayan podido introducir las partes por el cauce procesal contemplado en el apartado b) del artículo 193 LRJS.

Esto significa, que los motivos en los que se denuncian las infracciones de normas sustantivas están abocados al fracaso si se parte en ellos de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, pues ello supone desconocer que en los recursos extraordinarios como son la suplicación y la casación no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec.

78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

3. Se ha considerado necesario realizar esta advertencia, porque este motivo segundo del recurso parte de unas bases fácticas que no han quedado acreditadas o, al menos, no tal y como se exponen por el recurrente. Lo que consta en el hecho probado tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, es que el día en que sucedieron los hechos -el 21 de marzo de 2016- el Sr. Horacio tenía encomendada la función de socorrista para la que estaba habilitado -hecho probado noveno-. Y, por tanto, las tareas que debía realizar ese día eran las propias de ese puesto de trabajo, con independencia de que su categoría de monitor esté integrada por una variedad de funciones pues ello no quiere decir, ni nada consta al respecto, que las debiera simultanear ni que ese día tuviera que atender otras tareas distintas a las de socorrista.

Aclarada esta cuestión, lo que se declara probado en el ordinal cuarto de la sentencia, es que sobre las 17:30 horas de ese día 21 de marzo de 2016 cuando se estaba impartiendo en la piscina municipal un cursillo de natación a niños, el demandante, que tenía encomendadas las funciones de socorrista, 'se ausentó de la zona de visibilidad de la piscina', momento en que un niño de tres años de edad que no sabía nadar cayó al agua sin que la monitora encargada del curso ni el demandante se percataran de ello, hasta que otro monitor dio la voz de alarma y el niño pudo ser rescatado si bien que con síntomas de ahogamiento, lo que motivó su traslado, primero, al centro de salud de la población y, después, a un centro hospitalario en el que quedó ingresado hasta el día siguiente.

4. Siendo estos los hechos enjuiciados el recurso debe ser desestimado. Insiste mucho el recurrente en un supuesto error que la empresa habría cometido en la carta de despido al calificar los hechos como indisciplina o desobediencia - art. 54.2 b) ET- y como trasgresión de la buena fe contractual - art. 54.2 d) ET- Pues bien, sin perjuicio de señalar que lo que exige el artículo 55.1 ET es que en la carta se expresen los hechos que se imputan y la fecha de efectos del despido, y no la calificación jurídica de esos hechos, es lo cierto que la conducta del recurrente constituye una evidente trasgresión de la buena fe contractual.

Como se ha señalado desde antiguo por la jurisprudencia, «la buena fe en un sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1.258 del CC), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (arts. 5.d) y 20.2 del Estatuto)».

En el caso enjuiciado la sanción de despido está plenamente justificada y correctamente tipificada, pues la actuación del Sr. Horacio el día de los hechos constituye un incumplimiento contractual de la suficiente entidad para quebrar gravemente la confianza depositada por la empresa en su trabajo. Téngase en cuenta que su labor como socorrista era especialmente sensible y delicada, máxime si se tiene en cuenta que los cursillistas eran niños de muy corta edad que no sabían nadar, con lo que existía un riesgo evidente de que alguno pudiera caer al agua, como así ocurrió, con las gravísimas consecuencias que ello podría suponer.

En definitiva, resulta injustificable que se ausentara de su puesto de trabajo poniendo en riesgo con esa conducta la vida o la salud de personas especialmente vulnerables por su corta edad. Es por ello que la sanción impuesta por la empresa se considera ajustada a derecho, tal y como le entendió la sentencia recurrida que, en consecuencia, debe ser confirmada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Horacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 6 de marzo de 2018 (autos núm. 603/2016); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1745 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.