Sentencia SOCIAL Nº 2321/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2280/2018 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2280/18 H SENTENCIA Nº 2321/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA ELENA DÍAZ ALONSO.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD.
En Sevilla, a 3 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2321 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pablo , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número tres de Huelva, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 503/17 se presentó demanda por D. Pablo , sobre despido, contra D.

Ramón , DIRECCION000 ., DIRECCION001 ., DIRECCION002 ., DIRECCION003 .y DIRECCION004 , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/12/17 por el Juzgado de referencia en que se desestimó la demanda del actor, declarando procedente el despido del mismo producido el 27-03-17, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; y absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- El actor, Don Pablo , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios, con categoría profesional de Asesor Fiscal y con antigüedad reconocida desde el día 10 de noviembre de 2008, figurando de alta en el sistema de la Seguridad Social con la mercantil ' DIRECCION002 .'.

El Sr. Pablo es padre de dos hijos menores de edad nacidos, respectivamente, el NUM001 de 2009 y el NUM002 de 2012.

Segundo.- Mensualmente, los emolumentos brutos abonados al trabajador demandante ascendían, según nómina, a: 1. Percepciones salariales: -Salario base: 1.254,14 euros -Antigüedad: 150,50 euros -Bolsa vacaciones: 7,97 euros -E. verano: 117,05 euros -E. navidad: 117,05 euros -Beneficios: 117,05 euros -octubre: 31,74 euros 2. Percepciones no salariales: -Plus transporte: 65,00 euros Tercero.- El centro de trabajo del demandante se encuentra situado en CALLE000 NUM003 , NUM004 de Huelva.

Cuarto.- El día 12 de enero de 2017 ' DIRECCION002 .' hizo entrega al hoy actor, y al conjunto de trabajadores de la empresa, de la siguiente comunicación: ' COMUNICACION A EMPLEADOS DEL ACTA DEL ORGANO DE ADMINISTRACION DE FECHA 3 DE ENERO DE 2017 En Huelva, a 12 de enero de 2017 D. Aquilino , con DNI NUM005 , y actuando como administrador único de la mercantil DIRECCION002 ha adoptado el siguiente acuerdo: Primero.- Que con fecha 3 de enero de 2017 se ha llevado a cabo reunión del Órgano de Administración, aprobándose en acta el acuerdo de adaptar la Entidad al art. 31 bis del CP , por el cual se constituyen los siguientes Comités: Comité de Compliance, Comité Ético y Comité de Crisis.

Así mismo, se acuerda constituir dichos Comités bajo la representación de D.

Nombre y Apellidos Aquilino en cuanto al Comité de Compliance, y de Nombre y Apellidos Ramón en cuanto a los demás Comités.

Segundo.- Que en base a la adopción expuestas en el párrafo anterior, se procederá por parte de esta entidad a cometer una serie de acciones tendentes al cumplimiento normativo general y a los impuestos por el artículo 31 bis) CP en especial, en aras de inculcar la cultura del cumplimiento normativo a todos los miembros de esta empresa. En este sentido se realizará: Un Código Ético que recoja las buenas prácticas ante los compañeros, clientes, proveedores, Administraciones Públicas y la propia competencia que será de obligado cumplimiento para todos. Al mismo tiempo, recogerá un régimen disciplinario donde las actuaciones contrarias al código serán consideradas como muy graves conforme al art. 54.2 letra d) del ET (transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo), y por tanto causa despido.

Se realizarán acciones formativas y de sensibilización a la cultura del cumplimiento, donde se incluirán los derechos y obligaciones de comunicar cualquier tipo de irregularidad que contravenga a las normas internas y a la legislación vigente (blanqueo de capitales, protección de datos, acoso laboral y resto de derechos de los trabajadores, prevención de riesgos laborales, seguridad social y hacienda, estafa, cohecho, soborno, corrupción entre particulares y Administraciones Públicas, medio ambiente, etc.) a través del canal ético que al respecto se pondrá a disposición de todos los trabajadores.

A tal efecto, la empresa garantiza a todos los trabajadores que comuniquen cualquier tipo de irregularidad por cualquier medio, no solo por el canal ético anteriormente indicado, el derecho a la indemnidad, no pudiendo ser represaliado de ninguna de las maneras por las comunicaciones efectuadas.

Tercero.- Que a partir de la fecha del presente documento, el trabajador se obliga a cumplir con las instrucciones determinadas por la Entidad que afectan al desarrollo de sus funciones para garantizar la confidencialidad y el secreto profesional de toda la 'información confidencial', por lo que se obliga explícitamente a no divulgarla, publicarla, cederla, venderla, ni de otra forma, directa o indirecta, ponerla a disposición de terceros, ni total ni parcialmente, y a cumplir esta obligación incluso con sus propios familiares u otros miembros de la organización que no estén autorizados a acceder a dicha información, cualquiera que sea el soporte en el que la contenga.

El trabajador accederá a la 'información confidencial' sólo si es necesario para la prestación de los servicios para los que ha sido contratado y exclusivamente para los fines autorizados por la Entidad.

Los medios de trabajo proporcionados por la Entidad (ordenadores, internet, correo electrónico, etc.) serán utilizados única y exclusivamente para el desarrollo eficiente del propio trabajo, donde el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control ( art.20.3 ET ) que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana.

Esta obligación de información confidencial, referida tanto a los datos obtenidos de los clientes de este despacho como a los propios del mismo, se mantendrá durante la vigencia del contrato de trabajo e incluso con posterioridad a su extinción.

Cuarto.- El trabajador reconoce la propiedad de la Entidad respecto de todos los datos considerados 'información confidencial', siendo la única que podrá tener el control de dicha información, salvo autorización expresa y por escrito.

El trabajador será responsable frente a la Entidad y terceros de cualquier perjuicio que pudiera derivarse para unos y otros del incumplimiento de los compromisos de este acuerdo, pudiendo suponer el inicio de acciones legales, así como la reclamación de las indemnizaciones, sanciones y daños o perjuicios que la Entidad se vea obligada a atender como consecuencia de dicho incumplimiento.

Sin más, rogamos firme la presente a los meros efectos de comunicación, haciéndole saber la firme decisión de la empresa de no tolerar incumplimiento alguno a las decisiones indicadas'.

Quinto.- El hoy actor, y en conjunto de trabajadores de la empresa, disponen de un número de usuario y contraseña que posibilitan el acceso a su equipo, debiendo proceder a modificar esta última trimestralmente, a requerimiento del propio sistema informático.

Sexto.- Don Damaso , trabajador de ' DIRECCION004 .' es el encargado del asesoramiento fiscal y contable de las siguientes empresas: ' DIRECCION002 ' ' DIRECCION005 ', ' DIRECCION006 ', ' DIRECCION003 ', ' DIRECCION001 ' y ' DIRECCION000 .'.

El Sr. Damaso es el único trabajador con acceso a los certificados digitales de las referidas empresas, los cuales se encuentran instalados únicamente en su ordenador que cuenta, como los demás, con clave de acceso propia.

Séptimo.- En el mes de marzo de 2017, a fin de detectar posibles deficiencias en materia de seguridad informática, por parte de ' DIRECCION004 .' y ' DIRECCION002 .', se encargó a Don Ezequiel la realización de una auditoría informática.

El Sr. Ezequiel , informático, y Don Ramón , mantienen desde hace varios años colaboración mercantil, a través de una unión de empresas y en relación con un programa de ' Compliance', con la finalidad de gestionar de manera integral el cumplimiento normativo exigido en la reforma del Código Penal de 2015.

Octavo. -El Sr. Ezequiel , tras realizar un volcado de datos y chequearlos después en el laboratorio, detectó que el día 8 de febrero de 2017, a través del ordenador personal del hoy actor, se realizó un envío desde su cuenta de correo corporativo ' DIRECCION007 ', a su dirección de correo particular ' DIRECCION008 ', a través de dos envíos, uno a las 13.58 horas y otro a las 14.03 horas, volviéndolo a reenviar a las 19,55 horas y a las 19.56 horas del mismo día, de los certificados digitales de las siguientes empresas: ' DIRECCION002 .'; ' DIRECCION005 .'; ' DIRECCION006 .'; ' DIRECCION003 '; ' DIRECCION001 .' y ' DIRECCION000 .'.

Los referidos ficheros no se encontraban instalados en el ordenador del hoy actor, por lo que hubieron de ser llevados previamente a dicho equipo local desde el servidor, donde se encontraban guardados en diversas carpetas.

Los referidos certificados son elementos sensibles que se pueden usar una vez reinstalados en cualquier ordenador con navegador, y ofrecen acceso a información fiscal o personal del titular, pudiéndose a través de los mismos suplantar la identidad de este último.

Noveno.- El Sr. Ezequiel , el día 16 de marzo de 2017, comunicó a Don Ramón el resultado de la auditoría.

Damos por reproducido en su integridad el contenido del ' Estudio Preliminar de Seguridad' que obra unido a los folios 325 a 334 de las actuaciones.

Décimo.- El 17 de marzo de 2017 Don Ramón y Don Aquilino , en presencia de Don Ezequiel , se reúnen con el hoy actor, a quien exponen lo sucedido e intentan hacerle entrega de la siguiente comunicación escrita, que el Sr. Pablo se niega a firmar: ' En Huelva, a 17 de Marzo de 2017 Muy Señor mío: Ayer, la Dirección de esta empresa tuvo conocimiento a través de D Ezequiel , experto en análisis forense informático, contratado por esta entidad para mejorar su seguridad informática, de presuntas faltas laborales cometidas por usted. Pudiendo tener la misma calificación laboral susceptible de ser sancionada con su despido, mediante la presente le comunico que la empresa ha decidido concederle CINCO DÍAS HÁBILES, a contar desde la fecha de la presente, para que pueda manifestar lo que considere en su defensa en contradicción de los hechos que seguidamente se le indican, durante esos cinco días se le exime de prestar servicios laborales sin que ello suponga suspensión de sueldo. Debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo a las 9 horas de la mañana del próximo día 27-03-2017, haya presentado o no alegaciones.

En concreto, los hechos constitutivos de la posible falta laboral mencionada son los siguientes: El día 08-02.2017 usted envió desde su cuenta de correo corporativo DIRECCION007 , a su dirección de correo particular DIRECCION008 , a través de dos envíos, uno a las 13.58 horas y otro a las 14.03 horas, sin estar autorizado para ello y volviéndolo a reenviar sin que a esta fecha sepamos su destinatario en otro dos envíos uno a las 19,55 horas y otro a las 19.56 horas del mismo día ocho, la firma digital de un conjunto de empresas, todas ellas, vinculadas a distintas personas de la familia Jose Carlos . Dichas mercantiles son las siguientes: DIRECCION002 .; DIRECCION005 .; DIRECCION006 .; DIRECCION003 ; DIRECCION001 y DIRECCION000 .

Los mencionados hechos suponen un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 54.2 apartado d ) consistente en trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, además pudiera ser constitutiva de infracción en otros órdenes judiciales.

Sin otro particular, le saluda atentamente, rogándole firme la presente a los efectos de notificación'.

En el curso de la referida reunión el Sr. Pablo reconoció haber realizado los referidos envíos, argumentando que cada vez tenía menos trabajo y que debía cubrirse las espaldas ante un posible despido.

Undécimo.- El 20 de marzo de 2017 el demandante remite escrito vía burofax a ' DIRECCION002 .' , fechado el día 17 de marzo de 2017 , en el que expresaba lo siguiente: ' Por la presente y tal como le comunique a don Aquilino y a don Ramón el pasado viernes 17 de marzo de 2.017,yo, Pablo , con DNI NUM000 y Domicilio en AVENIDA000 , n° NUM006 , Escl NUM007 , NUM008 de Huelva, trabajador de la empresa DIRECCION002 ., con C.I.F. NUM009 desde noviembre del año 2.008, en el puesto de trabajo como ASESOR TRIBUTARIO y con categoría profesional de grupo 1 asesor fiscal, le comunico mi intención de acogerme al derecho de reducir la jornada de trabajo en dos octavos de la misma para el cuidado de mi hijo Octavio , menor de 12 años.

El periodo de disfrute de dicha jornada reducida comenzará el día 3 de abril de 2.017, y finalizará el día que mi hijo menor cumpla los 12 años, si hubiera algún cambio lo comunicaría. El horario de trabajo de la jornada reducida será el siguiente: 'de lunes a viernes de 9.30h horas a 15:30 horas, de la mañana'. Y así lo comunico para que conste a los efectos oportunos con un preaviso de 15 días, entendiendo que si en un plazo de 10 días la empresa no manifiesta ninguna resolución en contrario, comenzaré a disfrutar de la jornada reducida en la fecha citada anteriormente'.

El mencionado burofax fue entregado a su destinataria el 21 de marzo de 2017, a las 11:00 horas.

Duodécimo.- Ese mismo día 20 de marzo de 2017 el demandante inició proceso de baja médica por incapacidad temporal, con origen en enfermedad común.

Decimotercero.- Con fecha 28 de marzo de 2017 ' DIRECCION002 .' hizo entrega al Sr. Pablo de comunicación escrita de despido disciplinario del tenor literal: 'Por la presente, le comunicamos que la Dirección de esta empresa ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con Ud. Mediante despido disciplinario, en virtud de lo establecido en el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , en concreto por mala fe contractual, así como abuso de confianza en las gestiones encomendadas, por hechos que le fueron comunicados el día 16.03.2017 El viernes 17.03.2016 sobre las 13.45 horas, en presencia de D. Ramón , de D. Ezequiel y de quien suscribe, mediante escrito firmado y sellado por la empresa, y que aunque se le leyó la literalidad del mismo usted se negó a firmarlo a pesar que se indicaba en el texto que la firma no suponía reconocimiento alguno de las posibles infracciones laborales que le indicaban en el mismo. Aun así, se le hizo entrega de una copia. En dicho escrito, el cual se adjunta a la presente carta de despido para que pase a formar parte de la misma a todos los efectos, se le indicaban una serie de hechos que podían constituir infracción laboral muy grave, y que seguidamente pasamos a reproducirlos, se le concedió CINCO DÍAS HÁBILES para que pudiera manifestar lo que considere en su defensa, eximiéndole durante dicho periodo de prestar servicios sin que ello suponga suspensión de sueldo, debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo el lunes día 27.03.2017 a las 9 horas, sin que usted haya realizado alegaciones alguna, limitándose a presentar el pasado martes día 21.03.2017 su intención de acogerse al derecho de reducir la jornada de trabajo en dos octavos de su jornada de trabajo para el cuidado de su hijo Octavio , menor de 12 años, y presentado el mismo día baja laboral por enfermedad común con efectos del 20.03.2017, con un tipo de proceso de duración corta estimada en unos cinco días.

En principio tenemos que indicarle que no podemos aceptar su petición de reducción de jornada, pues con ella y su baja de enfermedad, trata exclusivamente de desnaturalizar la realidad de los hechos intentando ampararse en derechos que solo deben ser ejercidos de buena fe y no como utilización para dilatar o entorpecer un proceso disciplinario. El mismo día que se le entregó el escrito reconoció a preguntas del abajo firmante, cuando le dijo, que agradecería que le dijera ya si es posible el motivo por los cuales sustrajo las firmas digitales de las empresas que a continuación se indicarán, contestando usted que era para tener medios de pruebas para defenderse ante un posible despido contra él. Si bien, a pregunta del Sr Ezequiel , usted no reconoció que dicha sustracción la hubiera reenviado a ninguna otra persona. Por otra parte, en su escrito del día 21.3.2017 hace usted mención a su categoría profesional de Asesor Tributario, cuando en realidad usted presta servicios como ABOGADO adscrito al departamento Fiscal.

Los hechos que motivan su despido disciplinario coinciden con lo que se expuso en el escrito indicado en el párrafo precedente, y que a continuación reproducimos: El día dieciséis de presente mes la Dirección de esta empresa tuvo conocimiento a través de D. Ezequiel , experto en análisis forense informático, contratado por esta entidad para mejorar su seguridad informática que el día 8 de febrero del año en curso, usted envió desde su cuenta de correo corporativo DIRECCION007 a su dirección de correo particular DIRECCION008 dos envíos, uno, a las 13.58 horas y otro a las 14,03 horas, sin estar autorizado para ello y volviéndolo a reenviar sin que a esta fecha sepamos su destinatario en otros dos nuevos envíos uno a las 19,55 horas y otro a las 19,56 horas del mismo día ocho, la firma digital de un conjunto de empresas, todas ellas, vinculadas a distintas personas de la familia Jose Carlos . Dichas mercantiles son las siguientes: DIRECCION002 ; DIRECCION005 ; DIRECCION006 ; DIRECCION003 ; DIRECCION001 y DIRECCION000 .

Los hechos descritos constituyen constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio, al trascurrir el plazo de los cinco días hábiles que se le concedió y tras la pérdida de confianza total en usted, de proceder a su despido disciplinario, con efectos de hoy día 27 de marzo de 2017, al amparo de lo establecido en el artículo 54.2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores , lo que se le comunica en la fecha y lugar arriba indicado.

Decimocuarto.- ' Ramón ', con NIF NUM010 , figura de alta en el censo de empresarios con código de actividad 6920, correspondiente a ' actividades de contabilidad' y domicilio en CALLE001 NUM011 , NUM012 , de Huelva.

Decimoquinto.- ' DIRECCION002 .', con CIF NUM009 , figura de alta con código de actividad 7022, correspondiente a ' otras actividades de consultoría de gestión empresarial' y domicilio social en CALLE000 nº NUM003 , de Huelva.

Su objeto social lo constituye el asesoramiento y gestión socio laboral, fiscal, contable y jurídico.

Su administrador único es Don Aquilino .

Decimosexto. -' DIRECCION004 .', con CIF NUM013 , figura de alta con código de actividad 6920 correspondiente a ' actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal' y domicilio social en CALLE002 nº NUM014 , de DIRECCION009 .

Su objeto social lo constituye la actividad de intervención como mediador en el asesoramiento y gestión socio laboral, fiscal, contable y jurídica; intervención como mediadora en la colaboración con mutuas de accidentes laborales y entidades aseguradoras, mediación en la gestión administrativa en general.

Su socio y administrador único es Don Aquilino .

Decimoséptimo.- ' DIRECCION003 .', con CIF NUM015 , figura de alta con código de actividad 8532, correspondiente a ' Educación secundaria técnica y profesional' y domicilio social en CALLE003 NUM016 , PARQUE000 , de DIRECCION009 .

Su objeto social lo constituye la formación de trabajadores y particulares, la intervención como mediadora en la consultoría empresarial, gestión socio laboral, fiscal, contable y jurídica, mediación en la gestión administrativa, en general, gestión y mediación en la organización de creación, desarrollo y mantenimiento de software.

Su administrador único es Don Daniel .

Decimoctavo.- ' DIRECCION001 .', con CIF NUM017 , figura de alta con código de actividad 6622, correspondiente a ' actividades de agentes y corredores de seguros' y domicilio social en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , de Huelva.

Su objeto social lo constituye la intermediación en colaboración o como agencia con entidades financieras y aseguradoras.

Sus administradores solidarios son Don Ramón y Don Aquilino .

Decimonoveno.- ' DIRECCION000 .', con CIF NUM018 , figura de alta con código de actividad 6810, correspondiente a ' compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia' y domicilio social en CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , de Huelva.

Su objeto social lo constituye la adquisición, tenencia, administración, explotación, alquiler y disposición de bienes inmuebles de todas clases.

Su administrador único es Don Aquilino .

Vigésimo.- La sede física donde las entidades demandadas y el empresario individual ' Ramón ' desarrollan de manera efectiva su actividad de asesoramiento jurídico y contable, se encuentra situada en la CALLE000 nº NUM003 de Huelva capital, donde existe un número de teléfono común en el que se reciben todas las llamadas, y donde prestan servicios de manera conjunta e indistinta, compartiendo infraestructura, software y medios materiales, además del hoy actor, trabajadores en alta con diversas empresas del grupo ' Jose Carlos ', todos ellos bajo la dirección y gestión unitaria de Don Ramón y Don Aquilino .

Vigesimoprimero.- Damos por reproducido el contenido de los informes de vida laboral unidos a los folios 186 a 192 y 201 a 202 de las actuaciones, a que hacemos remisión expresa.

Vigesimosegundo.- Desde el día 1 de septiembre de 2017 el demandante figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con ' DIRECCION010 .' Vigesimotercero.- El trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Vigesimocuarto.- Se agotó la vía previa, presentándose la correspondiente papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva por el trabajador el día 6 de abril de 2017, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 27 de abril de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 11 de mayo de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró procedente el despido del actor, alzándose este en suplicación frente a la misma, y articulando su recurso a través de diversos motivos, siete de nulidad, amparados en el apartado a) del art. 193 LRJS; un motivo de revisión fáctica, amparándose en el apartado b); y cinco motivos de censura jurídica - art. 193 c) LRJS- algunos de ellos formulados con carácter principal por el apartado a).

Con carácter previo, se interesa por el recurrente la aportación por la vía del art. 233 LRJS , de la baja censal del actor en fecha 31-12-15; aportación a la que se opone la empresa recurrida, por entender que el citado documento estaba en posesión del actor con anterioridad al acto del juicio, y no lo aportó, con lo que no cumple los requisitos del art. 233. Criterio que comparte esta Sala , por cuanto, amén de no ser decisivo dicho documento, consistente en la baja censal del actor en la Agencia Tributaria el 31-12-15 (el mismo día del alta, aportada por la demandada) a los efectos pretendidos de modificar el salario en un despido producido en marzo de 2017, lo cierto es que el actor pudo y debió aportarlo al proceso, y si no lo hizo por no considerarlo necesario, no reune los requisitos del precepto invocado, no siendo pertinente entrar a valorar en este trámite de recurso, un documento que el actor podía tener en su poder en el momento del juicio, y cuya única finalidad es desvirtuar ahora la prueba practicada en el plenario. Por lo que no procede tener por aportado dicho documento.



SEGUNDO.-Entrando en el examen del recurso, se articulan por la parte actora hasta siete motivos de nulidad, amparados en el apartado a) del art. 193 LRJS, por los motivos que a continuación exponemos: 1) por vulneración del art. 76.3 y 78.2 LRJS en relación con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE; por no haberse accedido por la juzgadora a requerir a la demandada para que aportase anticipadamente la prueba pericial, que entendía iba a presentar en juicio.

2) vulneración del art. 3.5 ET en conexión con la tutela judicial efectiva y la defensa del art. 24CE, en relación con el último párrafo del hecho probado décimo, entendiendo que debió pronunciarse con más detalle la juzgadora acerca de qué es lo que el actor reconoció y en qué circunstancia se realizó tal reconocimiento.

3) vulneración del art. 20.3 ET en conexión con el art. 105 LRJS, y art. 24 CE, que regula el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa; entendiendo que la clonación del disco duro del ordenador del actor se realizó sin garantía para él.

4)vulneración del art. 218 LEC y art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y la defensa del art.

24 CE, entendiendo que se produce tal vulneración en el razonamiento del Fundamento de derecho primero, respecto al principio 'in dubio pro operario', causando el mismo indefensión al actor.

5) vulneración del art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE., por encontrar contradicción entre el hecho probado sexto y el hecho probado octavo.

6) vulneración del art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE, por no detallar la sentencia recurrida cuales han sido los perjuicios sufridos por la empresa.

7) vulneración de los artículos 55 ET y art. 97 LRJS en conexión con la tutela judicial efectiva y Defensa del art.

24 CE., ante la falta de concrección de la carta de despido; existiendo una importante diferencia entre la carta y la sentencia, resolviendo esta sobre unos hechos diferentes a los imputados en la carta.

En atención a tal denuncia de 'infracciones de las normas y garantías del procedimiento', a juicio del recurrente, se postula la retroacción de las actuaciones para volver a dictarse nueva sentencia.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 9-de marzo de 2015, en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud.

3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Así pues, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla.

Se trata de una actuación excepcional establecida para supuestos igualmente especiales de sentencias o actos judiciales y fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o carezcan de los requisitos mínimos necesarios para causar su fin ( SSTS de 18-6-2001 ( RJ 2001, 6311 ) (Rec.- 2766/00 ) y 23-5-2003 ( RJ 2004, 258 ) (Rec.- 4/2002 ), entre otras.

Y dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo, evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, y en todo caso, se exige que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

En el supuesto que enjuiciamos, parece olvidar la parte recurrente tales principios, pretendiendo hacer norma de la excepción, y buscando argumentaciones cuando menos discutibles, con la finalidad de anular la sentencia, cuando bien podían formularse aquellas, a través de los motivos amparados en los apartados b) y c); no obstante, analizamos cada uno de los motivos.

-En el primero, se denuncia la vulneración del art. 76.3 y 78.2 LRJS en relación con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE; por no haberse accedido por la juzgadora a requerir a la demandada para que aportase anticipadamente la prueba pericial, que entendía iba a presentar en juicio.

Infracción que en absoluto se aprecia; el art. 76.3 LRJS se refiere a la solicitud de actos preparatorios y diligencias preliminares, que se han de realizar antes de interponerse la demanda, lo que aquí no ocurre; y el art. 78.2 del mismo cuerpo legal, establece la posibilidad de solicitar la práctica anticipada de pruebas que no pudieran ser realizadas en el acto del juicio; y lo que pretendía la parte era conocer la prueba pericial que en su caso fuera a presentar la empresa, antes del juicio (con un mes de antelación) para de esa forma, analizarla y poder llevar a cabo una contrapericial; y lo cierto es que la empresa estaba en su derecho de practicar la prueba pericial en el acto del juicio ( art. 87 LRJS), y la parte actora podía realizar a su vez el mismo tipo de prueba, solicitando si fuera precisa, a través del juzgado, datos a la empresa; cosa que no hizo. Con lo que ninguna indefensión se generó a la parte hoy recurrente, al no haber admitido el requerimiento pretendido; ya que en el acto del juicio, la citada prueba pericial aportada por la empresa, fue sometida a contradicción.

-En el segundo motivo, denuncia el recurrente la vulneración del art. 3.5 ET en conexión con la tutela judicial efectiva y la defensa del art. 24CE, en relación con el último párrafo del hecho probado décimo, entendiendo que debió pronunciarse con más detalle la juzgadora acerca de qué es lo que el actor reconoció y en qué circunstancia se realizó tal reconocimiento. Motivo que sin más, ha de ser desestimado, por cuanto queda claro qué fue lo reconocido por el actor, porque así se dice: ' haber realizado los referidos envíos'; constando las circunstancias del reconocimiento en el propio hecho probado (en reunión de fecha 17 de marzo de 2017, entre el actor y D. Ramón y D. Aquilino , en presencia de D. Ezequiel ; en la que los Sres Aquilino Ramón intentaron entregarle al actor la comunicación escrita cuyo contenido se consigna íntegro en el ordinal décimo). Con lo que, ignoramos qué indefensión puede causar la redacción de dicho hecho, decayendo el motivo.

-En el motivo tercero, se denuncia la vulneración del art. 20.3 ET en conexión con el art. 105 LRJS, y art.

24 CE, que regula el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa; entendiendo que la clonación del disco duro del ordenador del actor se realizó sin garantía para él. Alegación que, a la vista de la prueba pericial obrante en autos, no puede tampoco ser atendida, ya que el perito realizó una prueba 'ciega', sin saber qué máquina analizaba; a través de una clonación idéntica del disco duro del actor, y con el fin de detectar posibles deficiencias en materia de seguridad informática. Se realizó tal auditoría informática, amparada en la Comunicación de fecha 12-01-17, reflejada en el ordinal cuarto, a cuyo tenor ' los medios de trabajo proporcionados por la Entidad (ordenadores, internet, correo electrónico ,etc) serán utilizados única y exclusivamente para el desarrollo eficiente del propio trabajo, donde el empresario podrá adoptar las medidas de vigilancia y control ( art. 20.3 ET ) que estime más oportunas para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales... El trabajador reconoce la propiedad de la Entidad respecto de todos los datos considerados 'información confidencial' ..' No aportando el recurrente prueba alguna que acredite que en la realización de tal auditoría informática se hubiera dejado de guardar por la empresa la consideración debida a su dignidad ( art. 20.3 ET). Por lo que el motivo decae.

-En el cuarto, se denuncia la infracción del art. 218 LEC y art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y la defensa del art. 24 CE, entendiendo que se produce tal vulneración en el razonamiento del Fundamento de derecho primero, respecto al principio 'in dubio pro operario', causando el mismo indefensión al actor.

Está pretendiendo el recurrente, a través de este motivo de nulidad, cuestionar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, en relación al salario. Valoración que se realiza a través de la documental indicada -folios 278 y 279- a los que la juzgadora no atribuye eficacia, al no constar quien efectuaba tales ingresos; y a través de la conversación aportada por el actor, con el Sr. Ramón , quien reconoció la realización puntual de tareas de asesoramiento por parte del actor, que fueron retribuidas aparte. Y no conforme el actor, hoy recurrente con dicho razonamiento, que en absoluto le causa indefensión, pretende la nulidad de la sentencia, o en su caso, la aportación, vía art. 233 LRJS, del documento que acredita la baja censal del actor en la Agencia tributaria, el mismo día del alta, en diciembre de 2015. Pretensión que no es posible acoger, toda vez que se trata de una cuestión probatoria, en relación con el salario regulador del despido, que tiene atribuida el trabajador demandante, y que en el presente supuesto, con las pruebas que aportó, no logró acreditar; sin que ello sea motivo suficiente para anular la sentencia, ni tampoco, como ya dijimos anteriormente, para aportar un nuevo documento, que bien se pudo aportar al juicio, que en absoluto será eficaz para acreditar ese superior salario en 'B' alegado por el trabajador. Por lo que el motivo, nuevamente fracasa.

-En el quinto motivo se denuncia la vulneración del art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE., por encontrar contradicción entre el hecho probado sexto y el hecho probado octavo.

Contradicción que en absoluto aprecia esta Sala, y que más bien parece intentar confundir sobre una cuestión que es evidente: los certificados digitales se encuentran almacenados en el servidor, por seguridad, a modo de 'master' u original; y para operar con ellos, han de instalarse en el ordenador de aquel que necesite operar; en este caso, en el ordenador del Sr. Damaso , único trabajador que lo tenía instalado en su ordenador. Siendo esto lo consignado en el relato fáctico, ningún tipo de indefensión se causa al actor hoy recurrente.

-En el sexto motivo, se denuncia la vulneración en el Fundamento de Derecho noveno, del art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE, por no detallar la sentencia recurrida cuales han sido los perjuicios sufridos por la empresa, lo que le ocasiona indefensión. Argumento que tampoco justifica, a juicio de esta Sala, la pretendida nulidad, toda vez que la sentencia razona efectivamente que el mero traslado de las firmas digitales, datos sensibles desde cualquier punto de vista ( pues se trata de elementos que se pueden usar una vez reinstalados en cualquier ordenador con navegador, y ofrecen acceso información fiscal o personal del titular, pudiéndose a través de los mismos suplantar la identidad de este último) es susceptible por sí solo de generar perjuicios de toda índole en el empleador. Y así lo consigna también en el ordinal octavo; con lo que creemos que no es necesario conocimiento alguno de informática ni de ningún otro tipo, para darse cuenta del perjuicio potencial que el uso indebido de estos certificados digitales puede ocasionar a la demandada; perjuicio que en todo caso, no es un elemento necesario para entender acreditada la transgresión de la buena fe contractual; pues como decía esta Sala del TSJ de Andalucía, Sevilla en sentencia 883/2019, recurso 171/2018 ' La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986 ).' Por lo que el motivo se desestima.

-Y finalmente en el motivo séptimo, se denuncia la vulneración de los artículos 55 ET y art. 97 LRJS en conexión con la tutela judicial efectiva y Defensa del art. 24 CE., ante la falta de concrección de la carta de despido; existiendo una importante diferencia entre la carta y la sentencia, resolviendo esta sobre unos hechos diferentes a los imputados en la carta. Alegación que tampoco puede estimar la Sala, habida cuenta que son idénticas las imputaciones vertidas en la carta, a saber, que desde la cuenta corporativa de correo del actor, se realizaron envíos a la cuenta particular de éste; y las valoradas en la sentencia recurrida, sin perjuicio de que dicha conducta se detectase en el ordenador personal del actor, al que se llevaron previamente desde el servidor, los citados certificados digitales, para enviarlos desde su cuenta corporativa a la particular. Todo ello, al margen de que parece obviarse que en el ordinal décimo se estimó probado que el trabajador había reconocido realizar los referidos envíos; dato éste absolutamente relevante. El motivo se desestima.



CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la supresión del hecho probado quinto, con base en la conversación grabada , y transcrita en los folios 272 a 278 de los autos. Motivo que ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS ( STS 28-11-12. RJ 2013/357, que interpretaba el art. 191 b) de la LPL, con idéntica redacción).

Por su parte, la parte demandada en su escrito de impugnación solicita la revisión del hecho probado octavo, al que se pretende adicionar con base en el documento obrante al folio 335, el siguiente párrafo: ' Consta al folio 335 certificado de D. Bartolomé , profesional informático responsable del servicio informático de las empresas demandadas, donde se indica que la máquina-usuario denominado ' DIRECCION011 ' está asignado al actor'.

Adición que no procede, por resultar de un documento privado, elaborado por la propia empresa, que no fue ratificado por el firmante del mismo, no constando avalado su contenido por ninguna otra prueba.



QUINTO.- Y ya en sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan por el recurrente cinco motivos de recurso; los tres primeros, son reproducción absoluta de los motivos formulados por el apartado a) con los númerales respectivos tercero, cuarto y quinto.

-En el primero se reitera la vulneración del art. 20.3 ET en conexión con el art. 105 LRJS, y art. 24 CE, que regula el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa; entendiendo que la clonación del disco duro del ordenador del actor se realizó sin garantía para él, aún cuando el actor hubiera firmado el documento al que se refiere el ordinal cuarto, de 12-01-17, entendiendo que la empresa debió garantizar el derecho del trabajador al realizar el análisis de los discos duros de sus ordenadores, debiendo acudir a un notario que levantara acta del contenido de los mismos, y los precintara.

Nos remitimos a lo ya resuelto a propósito de idéntico motivo, enumerado como tercero del apartado a), desestimando dicho motivo de recurso, no sin antes aclarar que el principio de 'in dubio pro operario', invocado por la recurrente, no es de aplicación al presente supuesto, habida cuenta que sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable únicamente en interpretación del derecho y en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de la prueba ( STS 11-12-87) y en el supuesto aquí analizado no existe dicha duda en la interpretación de las normas aplicables, pretendiendo únicamente la recurrente una valoración de la prueba que le resulte más favorable.

-En el segundo de los motivos de censura jurídica, que se remite literalmente al motivo cuarto del apartado a), denuncia nuevamente la infracción del art. 218 LEC y art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y la defensa del art. 24 CE, entendiendo que se produce tal vulneración en el razonamiento del Fundamento de derecho primero, respecto al principio 'in dubio pro operario', causando el mismo indefensión al actor. Se cuestiona la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia en cuanto al salario regulador del despido, alegando que el razonamiento que luce la sentencia al respecto es ilógico, solicitando que se declare probado que el salario mensual del trabajador debe computar los 300 euros mensuales que percibía adicionalmente, por lo que el importe del mismo ascenderá a 69,85 euros diarios. Amén de reiterarnos también en los razonamientos expuestos en el correlativo motivo amparado en el apartado a), lo cierto es que de la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, una vez valorada y negada eficacia a los documentos obrantes a los folios 278 y 279 de los autos, y negada eficacia a la conversación grabada por el propio actor hoy recurrente, sobre la que esta Sala no puede incidir al no tener la naturaleza de documental, y entendiendo que fue valorada dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica, no puede la Sala sino confirmar el salario regulador que se estima por la juzgadora de instancia, ascendente a 59,85 euros, desestimando por ende, el presente motivo.

-Y finalmente, en el tercero de los motivos de censura jurídica, remitido al motivo quinto del apartado a), se denuncia la vulneración del art. 97 LRJS, en conexión con la tutela judicial efectiva y defensa del art. 24 CE., por encontrar contradicción entre el hecho probado sexto y el hecho probado octavo.

Cuestión ésta ya aclarada por la Sala, en el fundamento anterior, al resolver el citado motivo quinto del apartado a), y a cuyos razonamientos nos remitimos, no sin antes reiterar de nuevo, que no procede aplicar el principio 'in dubio pro operario', que por enésima vez invoca el recurrente, y que parece entender que es un principio cuya única finalidad es dar razón al trabajador en su demanda frente al empleador, siempre y en todo caso.



SEXTO.- En el cuarto motivo de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la infracción de normas procesales, cuales son el art. 97 y art. 5__h6_0105art>105 LRJS, y artículo 218 LEC, por supuesto conectados con el art. 24 CE; preceptos de naturaleza procesal y no sustantiva, que debían en su caso articularse a través del apartado a).

No obstante lo anterior, parte ya el recurrente de la base de que no existía clave en el ordenador del actor, por lo que concluye que no puede atribuírsele la autoría del envío aún cuando el informático, que depuso como testigo, diga que lo reconoció. Argumenta que cualquier persona pudo hacer el envío, por lo que el despido ha de declararse improcedente.

Motivo que obviamente está destinado al fracaso, habida cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal quinto, que resultó inalterado, el hoy actor, y en conjunto de trabajadores de la empresa, disponen de un número de usuario y contraseña que posibilitan el acceso a su equipo, debiendo proceder a modificar esta última trimestralmente, a requrimiento del propio sistema informático' , lo que entra en contradicción con el punto de partida del recurrente en el presente motivo, que indica que consta acreditado que no existía clave en el ordenador del actor. Por lo que el motivo decae.

SÉPTIMO.- En el último motivo de recurso de censura jurídica, subsidiario de todos los anteriores, denuncia el recurrente, al amparo del art. 193 c) LRJS, la infracción de lo dispuesto en el art. 49 ET y jurisprudencia que lo desarrolla, en referencia a la aplicación de la teoría gradualista. Sostiene en esencia que está ausente la gravedad que justificaría el despido, porque el actor no transgrede las normas de la empresa, y si lo hizo no fue consciente de la gravedad ni de que aquello pudiera provocar perjuicio alguno a la empresa. Argumenta que no está sancionada la conducta de extraer archivos del despacho, por lo que el trabajador puede no ser consciente de que el empresario pueda ver en ello una causa de despido, o un abuso de confianza o una desobediencia. Y en su caso, debió aplicarse la teoría gradualista, atendiendo a que en los 9 años de servicios en la empresa, no tuvo ningún problema de actitud. Y finalmente señala, con un atrevimiento sin límites que ' los certificados a los que se hace referencia como la propia carta indica, y la sentencia recoge, son del grupo de empresas ' Jose Carlos ', grupo ya no solamente mercantil, sino también laboral....del que son administradores además D. Ramón y D. Aquilino , luego ni siquiera ese supuesto único perjuicio por vulneración de la Ley de Protección de datos que se concreta, se le causa a la empresa. Por tanto, no se está justificando la gravedad de la conducta. En invoca finalmente, varias sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.

Recordábamos en la Sentencia de esta Sala nº 883/2019de 28 de marzo (recurso 171/18) lo siguiente: 'La transgresión de la buena fe contractual se fundamenta en el hecho de que la trabajadora ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a ) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa -elemento que se debe considerar y ponderar en orden a la calificación de la gravedad de la conducta- no se enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987 , 30 de octubre de 1.989 , 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pues los daños y perjuicios causados son uno de los elementos a tener en cuenta para valorar la gravedad de la falta, pero no el único, pudiendo ponderarse otros como la situación objetiva del riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza, o el efecto pernicioso para la organización productiva ( sentencias de 26 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 ). La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. ( sentencias de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.991 y 9 de diciembre de 1.986 ).' En cuanto a la Teoría gradualista, cuya infracción denuncia el recurrente, recordaba efectivamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-01-04 que es doctrina de la Sala IV, la de que ' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 ( RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril ( RJ 1990, 3121 ) y 18 de mayo de 1990 ( RJ 1990 , 4356) , 16 mayo 1991 ( RJ 1991, 4171 ) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1992, 3626) , entre otras) '.

En el supuesto que aquí enjuiciamos, el actor, con una antigüedad en la empresa de 10-11-08, tras haber firmado una comunicación de la empresa el 12-01-17 en la que ésta le informaba de que a partir de la recepción del documento, en la que se obligaba a cumplir una serie de obligaciones para garantizar la confidencialidad; se obligaba a acceder a tal información confidencial, sólo si fuera necesario para la prestación de los servicios para los que había sido contratado, y exclusivamente para los fines autorizados por la Entidad; se obligaba a utilizar los medios proporcionados por la empresa, entre otros el correo electrónico, única y exclusivamente para el desarrollo eficiente de su trabajo; reconociendo que era propiedad de la Entidad, los datos considerados 'información confidencial', siendo ésta, la única que podrá tener el control de dicha información, salvo autorización expresa y por escrito; y reconociendo que sería responsable de cualquier incumplimiento de tales compromisos, en tales circunstancias, se detectó en la auditoría informática realizada por la empresa que el 8-02-17 que desde la cuenta de correo corporativa del actor, para la que debía entrar con su contraseña, se realizaron envíos a su cuenta personal, a las 13.58 y a las 14.03 horas; y se volvieron a reenviar a las 19,55 y a las 19.56. Tales envíos consistían en los certificados digitales de las empresas demandadas.

Dichos certificados, que tan solo un trabajador de la empresa (Sr. Damaso ) tenía instalados en su ordenador para operar con ellos, son elementos sensibles, que el actor, sin autorización alguna, llevó desde el servidor donde estaban guardados hasta su ordenador, donde los instaló; y desde ahí, los envió por correo electrónio desde su cuenta corporativa a la personal, sin que conste cual era el motivo de dichos envíos.

Y cuando se le pidieron explicaciones en reunión celebrada el 17-03-17, el actor reconoció haber realizado tales envíos, argumentando que cada vez tenía menos trabajo, y que debía cubrirse las espaldas ante un posible despido.

Le otorgan cinco días hábiles para realizar alegaciones, durante los cuales estará suspendido de empleo, que no de sueldo, debiéndose reincorporar el 27-03-17.

Y el actor en escrito remitido a la empresa mediante burofax el 20-03-17 (tres dias después de la reunión del 17-03-17, en la que había reconocido el envío de los certificados), solicita reducción de jornada a partir del 3-04-17 por cuidado de su hijo menor de 12 años; y causa baja por enfermedad el mismo día 20.

De los datos fácticos extractados, se aprecia sin lugar a dudas que la conducta del actor constituye un grave incumplimiento, al acceder a una información altamente sensible, como son los certificados digitales de las empresas demandadas, sin estar autorizado para ello; acceso que en absoluto acredita que le fuera necesario para prestar los servicios propios de su puesto de trabajo. Además, utilizó el correo electrónico corporativo de la empresa, para enviar dichos certificados a su cuenta personal, sin que tampoco dicho envío estuviera relacionado con las funciones propias de su trabajo. Accedió a una información confidencial de las citadas codemandadas, que le permitían conocer toda la información de éstas, tanto personal como fiscal, y posibilitaban la suplantación de identidad de las mismas.

De tales actuaciones es única y exclusivamente responsable el actor, y transgrede con ellas, la buena fe contractual que debía presidir la relación laboral, quebrando con ello la fidelidad y lealtad que había de tener para con la empresa como trabajador, y con su comportamiento parce lógico que la empresa pierda la confianza que inicialmente tenía en él; sin que pueda apreciarse graduación en este tipo de conductas, toda vez que difícilmente se puede graduar la confianza.

Y no parece excusa admisible, la afirmación que hace el actor, en el sentido de que no era consciente de la gravedad de su actuación, ni de que ello pudiera causar perjuicio a la empresa; pues resulta obvio para una persona con un nivel de inteligencia medio, que el uso no autorizado y la manipulación de los certificados digitales ajenos, que ofrecen acceso a información fiscal o personal de sus titulares, y que permiten suplantar la identidad de éstos, es una conducta muy grave que dificilmente se comete de forma involuntaria o inconsciente; máxime en este caso en el que, dificilmente podemos admitir que el actor no fuera consciente de la gravedad de su actuación, cuando resulta acreditado que el mismo, tras reconocer a la empresa que había realizado los envíos a su cuenta particular de los certificados digitales de las codemandadas, argumentó que cada vez tenía menos trabajo y que debía cubrirse las espaldas ante un posible despido. De lo que únicamente cabe inferir, que, lejos de la inocencia que ahora proclama, la finalidad del grave proceder de su actuar era la de tener en su poder datos con los que en su día pudiera estorsionar a su empleadora, con fines espureos, en caso de ser despedido. Y denota esa mala fe, su actuación tras conocer que había sido detectado el envío por su parte de los certificados digitales de las codemandadas a su correo particular, y haber sido advertido expresamente por la empresa de que tal incumplimiento constituía un incumplimiento grave del art. 54.2 d) del ET, merecedor del despido, otorgándole cinco días hábiles para que manifestara lo que a su derecho conviniera en su defensa; momento en el que el actor aprovecha para solicitar la reducción de jornada por cuidado de su hijo menor de doce años; solicitud a la que no había efectuado la menor referencia en la reunión del 17 de marzo anterior; ante un claro intento del Sr. Pablo de 'blindarse' frente a una extinción contractual que preveía inminente. (fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida).

Dicho lo anterior, ninguna infracción sustantiva aprecia esta Sala en la sentencia recurrida, que hace un exhaustivo estudio de todos los extremos controvertidos en el pleito, y va desgranando de forma minuciosa cada uno de ellos; debiendo esta Sala confirmar dicha sentencia, desestimando todos y cada uno de los motivos de recurso aquí formulados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pablo , contra la sentencia dictada en los autos nº 503/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Huelva, en virtud de demanda formulada por D. Pablo , contra Don Ramón , DIRECCION002 DIRECCION001 DIRECCION004 DIRECCION006 DIRECCION005 DIRECCION003 DIRECCION000 ., confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2280.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2280.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.