Sentencia SOCIAL Nº 2322/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 1501/19 H SENTENCIA Nº 2322/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA ELENA DÍAZ ALONSO.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD.
En Sevilla, a 3 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2322 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Algeciras, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 25/19 se presentó demanda por Dª Ramona , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/03/19 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda, y se reconoció a la actora en situación de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Ramona es mayor de edad, nacida el NUM000 /1953, con DNI NUM001 , afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM002 y ha venido prestando sus servicios profesionales en los últimos años como administrativa para la Fundación Pública Andaluza 'Andalucía Emprende'.



SEGUNDO.- La trabajadora inició un proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común el 26 de febrero de 2018.

A instancia del Servicio Provincial de Salud sobre propuesta de Incapacidad Permanente el Instituto Nacional de la Seguridad Social abrió expediente administrativo NUM003 que terminó por Resolución de 15 de octubre de 2018, por la que declara a la Sra. Ramona en situación legal de Incapacidad Permanente Total para la ocupación habitual por Enfermedad Común.

La Base reguladora es de 893,78 euros. Se reconoce una pensión de incapacidad permanente del 75% de la base reguladora que asciende a 670,34 euros. 14 pagas anuales.



TERCERO.- En dicho expediente, emite informe el Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de junio de 2018 que recoge: En el apartado Antecedentes Escoliosis torácica 73º y lumbar 55º de cobbs. IQ en la infancia con artrodesis sin instrumentalización. Cefaleas crónicas hemicraneales (desde los 20 años). Blefaroespasmo.

Glaucoma en ojo izquierdo e IQ de catarata en ojo derecho.

Actualmente la paciente presenta dolor lumbar.

A la exploración: marcha normal, lassegue (-) bilateral. No pérdida de fuerza, caderas libres.

Además presenta cefalea crónica diaria hemicraneal en tratamiento con toxina botulínica por la unidad del dolor.

*la paciente tiene concedido un grado de discapacidad del 67 por ciento en 1998. contratada por el cuerpo de minusválidos.

Y como conclusiones: Deficiencias más significativas Escoliosis torácica y lumbar. IQ con artrodesis sin instrumentalización (en la infancia). Cefaleas crónicas hemicraneales (desde los 20 años). Blefaroespasmo.Glaucoma en ojo izquierdo e IQ de catarata en ojo derecho.

Evolución: Crónica Posibilidades terapeuticas y rehabilitadoras. Agotadas Limitaciones orgánicas y funcionales Limitación del aparato locomotor grado 3/4 del manual INSS por presentar escoliosis torácica y lumbar. IQ con artrodesis sin instrumentalización en la infancia, escoliosis torácica 73º y lumbar 55º de cobbs, dolor constante dorsal y lumbar y en seguimiento por unidad del dolor.

Conclusiones Limitación para actividades con ligera sobrecarga del segmento dorsolumbar.

En el dictamen propuesta aceptado elevándose a definitivo el 21 de junio de 2018 se determina el cuadro clínico residual como el siguiente: escoliosis torácica y lumbar. IQ con artrodesis sin instrumentalización (en la infancia). Cefaleas crónicas hemicraneales (desde los 20 año). Blefaroespasmo. Glaucoma en ojo izquierdo e IQ de catarata en ojo derecho.

Y en el apartado limitaciones orgánicas y funcionales: limitación del aparato locomotor grado 3/4 del manual INSS por presentar escoliosis torácica y lumbar, IQ con artrodesis sin instrumentalización en la infancia, escoliosis torácica 73º y lumbar 55º de cobbs, dolor constante dorsal y lumbar y en seguimiento por unidad del dolor.

Se concluye calificando a la trabajadora como incapacitada permanente en grado TOTAL.



CUARTO.- A ello ha de añadirse: - Que fue valorada por ORL y diagnosticada de presbiacusia, en audiometría hipoacusia neurosensorial en agudos en oído izquierdo de 60 db y acúfeno persistente que comienza en noviembre de 2017. (Informe AGS Campo de Gibraltar. Neurología de 17 de abril de 2018 obrante en expediente).

- Si bien presenta cefalea crónica, la cefalea craneal izquierda comienza en los últimos meses del año 2017 (informe AGS Campo de Gibraltar. Neurología, de 25 de enero de 2018 obrante en expediente).

- En el seguimiento por parte del Servicio de Neurología AGS Campo de Gibraltar, resulta que el 20 de abril de 2018 se propone administración de toxina botulinica, con el diagnóstico 'cefalea crónica diaria, hemicranea'.

El 12 de junio 2018 se hace constar que persiste cefalea invalidante en la sien izquierda, irradiado a toda la cabeza, que afecta al sueño. Siempre mantiene la misma intensidad. Dolor penetrante. Sin respuesta alguna al tratamiento con toxina botulínica. Ha mejorado el parpadeo. La situación actual se mantiene desde el mes de octubre de 2017. Se prescribió prednisona sin mejoría alguna, tratada empíricamente como sospecha de Arteritis de la temporal a pesar de VSG norma, a la espera de resultados de Ecografía de arterias temporal derecha. El dolor es muy localizado, transfixivo y persistente. El juicio clínico es de hemicránea continua. Se prescribe bloqueo anestésico programado para el 14 de junio.

El 14 de junio 2018 se realiza infiltración de toxina botulinica y bloqueo del nervio de Arnold. Juicio clínico de hemicranea continua.

El 3 de agosto 2018 se hace constar que ha sido intervenida de cataratas con postoperatorio tórpido, posteriormente del OI en HPE en julio con mejor postoperatorio. Que está peor de la cefalea, estuvo mejor durante un tiempo, en relación con la infiltración de 14 de junio, pero el efecto ha durado poco tiempo, a penas dos semanas en que estuvo algo mejor. Se procede a la infiltración de nervio de Arnold bilateral. Juicio clínico de hemicránea continua (informes médicos aportados por el actor como prueba documental que se dan por reproducidos) - Es tratada en la Unidad del Dolor si bien el procedimiento sólo va encaminado a tratar el dolor lumbar izquierdo (informe de 6 de febrero de 2019 de la Unidad del Dolor, clínica del dolor, Hospital Universitario Puerta del Mar, Cádiz, aportado por el actor como prueba documental).

- En informe de 10 de diciembre 2018 el doctor Simón , clínica Dr. Simón refleja: Examen neurológico/ ortopédico: marcha en flexo de caderas que compromete al funcionamiento de las rodillas. Comprometiendo todo el equilibrio sagital y como consecuencia del balance pélvico alterando todos los parámetros: ángulo de incidencia; ángulo de versión pélvica. Eje sagital de toda la columna vertebral en el espacio; alteración de la línea sagital siguiendo los trabajos iniciados por Duval-Beapeare; alteración del ángulo fémoro/tibial. Flexo de rodillas en un intento de compensar el desbalance pélvico; slope sacro (sacro horizontal) generador del dolor de la charnela lumbo/sacra.

En el apartado de diagnóstico recoge: proyecto 'fallido' dorsal dejando a evolución la escoliosis que ha comprometido al campo respiratorio. Escoliosis lumbar con un Cobb de 50 grados en raquis osteoporotico y degenerativo. Mielopatia del cono medular en evolución.

Cervicoartrosis con mayor compromiso del complejo inferior.



QUINTO.- El 22 de noviembre de 2018 interpuso reclamación administrativa previa que ha sido desestimada por resolución de 6 de febrero de 2019.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, nacida en fecha NUM000 -53, fue declarada en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de Enfermedad Común en Resolución del INSS de 15-10-18 de 15-10-18; resolución confirmada en vía previa por la de 6-02-19.

Formulada demanda por la actora, es estimada en la sentencia hoy recurrida, de 28-03-19, en la que se le declara en situación de Incapacidad permanente absoluta por enfermedad común. Frente a ésta se alza el INSS en suplicación , articulando un único motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, en el que denuncia la infracción por inaplicación, de lo dispuesto en el art. 194.5 LGSS/2015.

Sostiene que la actora tiene capacidad residual, destreza manual en miembros superiores, capacidad intelectual, su hipoacusia es moderada, con acúfenos no anulados, y está limitada para grandes esfuerzos, que por la edad tampoco podría hacer, por lo que argumenta que procedería en su caso la jubilación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01- 16, habida cuenta que las Resoluciones aquí impugnadas son de fecha posterior.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De acuerdo con el relato fáctico y con las afirmaciones que con idéntico valor, figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia, la actora presenta como deficiencias más significativas una escoliosis torácica y lumbar, intervenida quirúrgicamente con artrodesis sin instrumentalización en la infancia; cefaleas crónicas hemicraneales desde los 20 años, aún cuando la cefalea craneal izquierda comenzase en noviembre de 2017, que ha sido tratada con toxina botulínica en junio de 2018, con efectos poco duraderos. Blefaroespasmo, glaucoma en ojo izquierdo e intervenida de cagarata en ojo derecho. Consta acreditada la aparición de acúfenos en noviembre de 2017. Las limitaciones orgánicas y/o funcionales se califican de grado 3/4, del Manual de Médicos del INSS (limitacion para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto); está en seguimiento por la Unidad del Dolor, y presenta limitación para actividades con ligera sobrecarga del segmento dorsolumbar.

Con la clínica descrita, entendemos que la actora no puede desempeñar las tareas de su profesión habitual de auxiliar administrativo, que exigen una sedestación prolongada, y el uso de un ordenador, con la rigidez cervical que ello puede suponer, lo que supone una sobrecarga del segmento dorsolumbar (requerimiento de media alta intensidad; grado 3); sin embargo, en el reconocimiento realizado por el médico evaluador, consta marcha normal; lasegue negativo bilateral; no pérdida de fuerza, caderas libres. Y pese a que no puede negarse que tiene reconocido un 67% de discapacidad, tal reconocimiento es del año 1998, no le ha impedido trabajar desde entonces y de hecho está contratada por la cuota de minusválidos.

Con las limitaciones expuestas, ciertamente la actora tendrá dificultades para el desempeño de las tareas de su profesión, que le exigen importantes requerimientos tanto a nivel de raquis lumbar como cervical, al tener que utilizar un ordenador, durante la mayor parte de la jornada laboral; requerimientos para los que está impedida o dificultada en gran medida, por su patología osteoarticular; por lo que resulta incompatible el desempeño de tal profesión con su patología y limitaciones; y por tal razón se le reconoció la IPT; pero ello no obsta que aquella, presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas que no presenten tales requerimientos físicos, permitan la alternancia postural, y no exijan esfuerzos físicos; pudiendo realizar dichas tareas con eficacia y rendimiento, pese a la clínica descrita. No consta que la hipoacusia, con los acúfenos, tenga entidad suficiente para determinar un grado de incapacidad; lo mismo que sucede con los problemas de visión. Y en cuanto a las cefaleas, están siendo tratadas, habiéndose instaurado un tratamiento de infiltración en junio de 2018, momento inmediatamente anterior al reconocimiento por el EVI.

De la propia definición del precepto analizado se invoca- art. 137.5 LGSS- se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la actora esté limitada hasta ese punto; sin perjuicio de que en la actualidad la edad (tiene 65 años), y las patologías propias de la misma justificarían, como bien dice la Entidad Gestora recurrente, la jubilación, y no el reconocimiento de una IPA, por pérdida de facultades para el trabajo, propias de la avanzada edad que presenta.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad; debiendo aquí valorar las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta aquella, al margen de la dificultad para encontrar un empleo acorde a tales limitaciones debido a su edad o falta de preparación; circunstancias ésta ya valoradas y atendidas con el incremento del 20% .

Así las cosas, y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que no es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no entendiendo justificada esta Sala el reconocimiento de la IPA que postulaba y la instancia le reconoció, apreciándose por tanto en la sentencia, las infracciones denunciadas por el INSS, cuyo recurso ha de ser estimado; confirmando la resolución de éste, y denegando a la actora la Incapacidad permanente absoluta que postulaba en su demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 25/19 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Algeciras, en virtud de demanda formulada por Dª Ramona , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de Incapacidad, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1501.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1501.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.