Sentencia SOCIAL Nº 2323/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1562/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1562/19 -Negociado H Sent. Núm. 2323/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 3 de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2323/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
6 de los de Sevilla, Autos nº 728/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Herminio contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/03/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda, y revocando la Resolución del INSS de 22-12-17, se declaró al actor en situación de Incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- El demandante D. Herminio ,con DNI nº NUM000 , de profesión conductor en el sector de la construcción, fue declarado en situación de IPT el 24/09/15 mediante sentencia nº 396/15 dictada por el Juzgado de Lo Social nº 1 de Sevilla, folio 80 a 82.

2º.- El demandante solicitó revisión de grado por agravamiento el 2/10/17, folio 111.

3º.- El informe médico del EVI de 15/11/17, folio 167 y 168, expone que el paciente padece unas SECUELAS DE LUXACION HOMBRO Y FRACTURA CODO DERECHO DE NACIMIENTO.

Añade que tiene limitaciones osteoarticulares de MSD ya valoradas, no cambios constatados; limitaciones osteoarticulares degenerativas de raquis lumbar leves en tratamiento sintomático; y psicológicas reactivas pendientes de valoración especializada.

Concluye que la patología alegada no es de suficiente entidad para valorar un aumento del grado de IP.

3º.- El INSS mediante resolución de 22/12/17 mantuvo el actual grado de IPT, folio 110.

4º.- El demandante presento el 28/03/18 reclamación previa contra tal resolución al objeto de ser declarado en IPA, folio 15, siendo denegada el 4/06/18 por el INSS, folio 14'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor, y declaró a éste en situación de Incapacidad permanente absoluta, desde la total reconocida por el INSS, se alza en suplicación la Entidad Gestora, articulando su recurso a través de un único motivo amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción por indebida aplicación del art. 200.1 de la LGSS/ 2015 y art. 137.5 del TRLGSS/1994, aplicable en virtud de la D.Tª 5ª bis del mismo texto legal. Sostiene en esencia que el estado patológico de la actora, objetivado en el expediente de revisión en 2017, no había experimentado agravación suficiente de grado que justificase la IPA; habiéndose valorado por el juzgador de instancia, informes posteriores al hecho causante, que no fueron valorados por la Entidad Gestora, y que no desvirtúan la valoración realizada por el EVI.

Por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta la fecha de instarse la revisión de la incapacidad, por lo que la remisión realizada por el INSS al art. 137.5 de la LGSS/1994, ha de entenderse hecha al art. 194 LGSS/2015.

La citada norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 24-09-15, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de grúa, con el siguiente cuadro clínico residual: 'Antecedentes de luxación congénita de hombro derecho y fractura de codo derecho en el parto, síndrome de túnel carpiano derecho moderado, bursitis crónica codo derecho, trastorno adaptativo reacción mixta de ansiedad y depresión' Insta expediente de revisión de grado por agravación, en fecha 2-10-17, y le es desestimada por Resolución del INSS de 22-12-18, que mantuvo el mismo grado de IPT ya reconocido. El actor, en el momento de solicitar la revisión por agravación presentaba el actor limitaciones osteoarticulares de miembro superior derecho ya valoradas, no cambios constatados; limitaciones osteoarticulares degenerativas de raquis lumbar leves en tratamiento sintomático; y limitaciones psicológicas reactivas pendientes de valoración especializada.



TERCERO.- Entiende la sentencia recurrida, que el actor además de las dolencias físicas objetivadas por el EVI, que motivaron la concesión y el mantenimiento de la IPT, presenta una patología psicológica reactiva pendiente de valoración especializada. Analiza informes psiquiátricos, posteriores al reconocimiento por el EVI, señalando que presenta el actor mayor estado de ansiedad, pesimismo y desesperanza relacionados con su enfermedad física; siendo el diagnóstico de 'trastorno mixto ansioso depresivo'. Añade que presenta un dolor crónico, y que existe una complicación por la combinación de los medicamentos que tratan sus dolencias físicas, con los que tratan su problema psicológico; llegando a la conclusión de que tales circunstancias justifican la concesión de la IPA.

Es el art. 200 de la LGSS , el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que se apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que poniendo en relación los cuadros secuelares de 2015 (el que determinó el reconocimiento de una IPT) y 2017, no se aprecia una diferencia relevante. Ya que de hecho, la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 que le reconoció la incapacidad permanente total, en su fundamentación jurídica ya señalaba que en aquel momento presentaba una incapacidad para su actividad manual que requiera fuerza media-leve y posturas mantenidas o forzadas con el brazo derecho (posturas y requerimientos que son propios de la profesión de conductor de grúa) y los peritos que depusieron a instancias del Sr. Herminio confirmaron la imposibilidad para el trabajo habitual tanto por el estado del brazo derecho como por los problemas psiquiátricos y en concreto la incompatibilidad de la medicación que toma con el manejo de vehículos o máquinas.

Y no puede esta Sala compartir la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que las dolencias físicas y psicológicas que padece el actor en la actualidad le incapacitan para cualquier actividad profesional, por cuanto la patología y limitaciones físicas no han sufrido agravación objetiva; y la patología psíquica reactiva, ya valorada en aquel momento está pendiente de valoración especializada; y lo único que se consigna en el Informe del Hospital Virgen Macarena, es que el actor presenta mayor estado de ansiedad, pesimismo y desesperanza relacionados con su enfermedad física; clínica que se diagnostica como 'trastorno mixto ansioso depresivo; dolencia muy similar a la ya valorada por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, cuando le fue reconocida la Incapacidad permanente total, no constando la entidad de la agravación; no siendo suficientes los síntomas expresados para determinar una elevación del grado de incapacidad.

Tampoco el dolor crónico, o la dificultad para combinar la medicación son extremos suficientes para justificar el reconocimiento de una IPA, por cuanto, existen técnicas y tratamientos analgésicos que pueden mejorar la situación clínica del paciente, permitiendo a éste, realizar tareas que no exijan esfuerzos en miembro superior derecho o en raquis lumbar, que tiene limitados; y es cuestión de tiempo y método, el ajustar las medicaciones necesarias para las distintas dolencias.

Y en este sentido, entendemos que el actor, amén de estar limitado para el desarrollo de su trabajo habitual de conductor de grúa, que exige unos requerimientos físicos que tiene contraindicados, sobre todo por las lesiones en brazo derecho desde el nacimiento, no lo está para realizar otras tareas, livianas y sedentarias, que no exijan esfuerzo físico y/o responsabilidad; sin perjuicio de ser acreedor de períodos de Incapacidad Temporal, en períodos de reagudización de la clínica descrita.

Dicho lo cual, entendemos que las limitaciones orgánicas y/o funcionales son muy similares en ambos momentos, por lo que entiende la Sala que dicha agravación no tiene entidad suficiente para determinar un superior grado de incapacidad, manteniendo el actor una capacidad residual que impide el reconocimiento de la Incapacidad permanente absoluta que postula.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo del mismo, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, y con estimación del presente recurso, la íntegra desestimación de la demanda inicial, ratificando por tanto la Resolución administrativa impugnada, y absolviendo al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de fecha 04/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Herminio contra el INSS-TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos al INSS y TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1562-19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.1562.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.