Sentencia SOCIAL Nº 2324/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3959/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 3959/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003959/2021

Ilmas. Sras. :

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta

Dª. Mª Isabel Saiz Areses

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a treinta de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002324/2022

En el recurso de suplicación 003959/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000294/2020, seguidos sobre Recargo prestaciones, a instancia de la entidad SEYCA PLASTIC PACKAGING SL defendida por la Letrada Dª María De Los Ángeles Álvarez Sánchez y representada por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez, contra Dª Tatiana defendida por la Letrada Dª Tamara De Jesús Rodríguez Jiménez, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuestas por SEYCA PLASTIC PACKAGING SL contra el INSS, TGSS, y DÑA Tatiana debo declarar absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra y confirmar las resoluciones impugnadas.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:' PRIMERO.-La trabajadora Dña Tatiana cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, venía prestando servicios para SEYCA PLASTIC PACKAGING SL desde 20.03.07 con la categoría profesional de Ayudante especialista, mediante contrato indefinido, jornada completa. En 2014 la trabajdora pasó de su puesto de serigrafía al de soplado, en la sección de plástico.La empresa tiene contratada la evaluación de riesgos laborales con UMIVALE PREVENCIÓN SLU en sus cuatro especialidades.La trabajadora recibió información preventiva sobre seguridad y salud en el puesto de trabajo en fechas 17.03.11 y 12.04.18, con dos cursos de dos horas de duración y de tipo general: A requerimiento del Sr Inspector el 11.04.19 el SPA otorgó formación específica sobre movimientos repetitivos, con una duración de 1,5 horas de forma presencial. También consta la entrega de fichas informativas de los riesgos de sus puestos de trabajo (serigrafía en 2013 soplado en 2018).SEGUNDO.- La trabajadora inició en fecha 10.05.18 proceso de incapacidad temporal por contingencia común por epicondilitis lateral, debido a posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, siendo dada de alta en fecha 21.08.18. Iniciado expediente de determinación de contingencias el INSS resolvió la calificación profesional en noviembre de 2018. La parte dañada es la muñeca derecha, tratándose de una trabajadora diestra. Las molestias comenzaron a finales de 2016, debido fundamentalmente a las tareas manuales repetitivas y colocación de asas en garrafas de plástico. TERCERO.- La IT levantó, acta de infracción n.º NUM000. En dicha acta se hace constar que la epicondilitis se produce tras movimientos repetidos de pronación y supinación de la mano con el codo en extensión, que la trabajadora ha sido atendida por el mismo proceso patológico en diversas ocasiones. Recoge que acudió por primera vez en diciembre de 2016, presentando cuadro de sobrecarga de la musculatura extensora del brazo derecho. En la evaluación de riesgos de la empresa para el puesto de inyector de 08.08.16 no se encuentra recogido el riesgo de movimientos repetitivos, tampoco en la evaluación de 2016 para el puesto de soplado. Tras la IT de la trabajadora se realiza estudio ergonómico específico para la tarea de encajado de botellas de zumo, con resultado nivel de riesgo II. En la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de 06.08.18 se recoge el riesgo de sobresfuerzo por movimientos repetitivos en el puesto de operario de soplado. A requerimiento del Inspector en fecha 20.03.19 se realiza por el SPA de la empresa una evaluación de los factores ergonómicos en el puesto de operario de soplado y en el listado de riesgos ergonómicos figura el de sobresfuerzos por movimientos repetitivosConstan reconocimientos médicos a la trabajadora con resultados de aptitud desde 2008 (puesto de serigrafía y 2009), 2010 (puesto de llenado de botellas), 2011 a 2013 ( puesto de serigrafía) , de 2014 hasta 26.03.18 para el puesto de soplado apareciendo observaciones en el de 2018 señalándose 'vigilancia ergonómica laboral para minimizar la sobrecarga (movimientos repetitivos y posturas forzadas) del codo derecho'. A REQUERIMIENTO DEL Inspector se realizó otro reconocimiento médico en fecha 15.03.19 con resultado de aptitud para puesto de soplado con aplicación de protocolos en manejo manual de cargas, movimientos repetitivos y posturas forzadas. Consta igualmente investigación por parte del SPA de la empresa sobre la enfermedad profesional de 27.11.18 que establece relación probable con la enfermedad en la tarea de recogida de producto terminado en mesa. El acta concluye los hehcos descritos en la misma constituyen una infracción de los art 4.2.d y 19.1 ET, 16.2.b Ley 31/1995 y 3.1, 4.1 y 5.1 y . 2 del Reglamento de los Servicios de Prevención y art 3 RD 487/1997, tipificándola como grave, y proponiendo una sanción en su grado mínimo de 2046 euros. Por resolución de 07.10.19 se confirma el acta de la Inspección de trabajo, recogiendo que la empresa ha abonado la sanción. Se da por reproducidaCUARTO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 16.12.19 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por la trabajadora en fecha 10.05.18 y declarar la procedencia del recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, en un 30%, con cargo exclusivo a la empresa SEYCA PLASTIC PACKAGING SL, tras quedar probado la falta de evaluación de riesgos ergonómicos en relación con la manipulación manual de cajas. Igualmente acordó la inaplicabilidad actual del recargo, al no producir efectos económicos, sin perjuicio de que pueda aplicarse en el futuro sin que le fuera reconocida otra prestación originada por dicho accidente.Formulada reclamación previa por SEYCA PLASTIC PACKAGING SL Y, fue desestimada por resolución de fecha 27.02.20 respectivamente. Se da por reproducido el expediente administrativoQUINTO.-Como doc 1 y 2 se han aportado por la trabajadora la evaluación de riesgos de 2016 y la evaluación de riesgos ergonómicos de 20.03.19, que se dan por reproducidos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante la entidad SEYCA PLASTIC PACKAGING SL que ha sido impugnado por la representación letrada de la codemandada Dª Tatiana. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la empresa SEYCA PLASTIC PACKAGING SL y confirma el recargo de prestaciones impuesto por resoucíon del INSS de fecha 16 de diciembre del 2019, se alza la parte actora formulando recurso de suplicación que ha sido impugnado por la trabajadora codemandada y que se articula a través de dos motivos de recurso, el primero formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos probados y el segundo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicitando finalmente la revocación de la Sentencia de instancia y que se exonere a la empresa recurrente de toda responsabilidad respecto del recargo que sobre prestaciones de Seguridad Social se hayan reconocido o puedan reconocerse como consecuencia de la enfermedad que padece la trabajadora codemandada.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita el demandante, y hoy recurrente , la revisión de los hechos declarados probados.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 )), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563), la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el punto 1 insta la parte recurrente la revisión del hecho probado primero de la Sentencia para el que propone la siguiente redacción resaltando en negrita las adiciones interesadas: 'PRIMERO.- La trabajadora Dña. Tatiana cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, venía prestando servicios para SEYCA PLASTIC PACKAGING SL desde 20.03.07 con la categoría profesional de Ayudante especialista, mediante contrato indefinido, jornada completa. En 2014 la trabajadora pasó de su puesto de serigrafía al de soplado, en la sección de plástico. La empresa tiene contratada la evaluación de riesgos laborales con UMIVALE PREVENCIÓN SLU en sus cuatro especialidades. La trabajadora recibió formación e información preventiva sobre seguridad y salud en el puesto de trabajo en fecha 17.03.11 con un curso de dos horas lectivas presenciales entre cuyo contenido se encontraba el riesgo de movimientos repetitivos y posturas forzadas y un curso el 12.04.18. A requerimiento del Sr Inspector el 11.04.19 el SPA otorgó formación específica sobre movimientos repetitivos, con una duración de 1,5 horas de forma presencial. También consta la entrega de fichas informativas de los riesgos de sus puestos de trabajo (serigrafía en 2013 soplado en 2018).'Funda la parte recurrente tal revisión en el documento 3 de la parte actora, alegando que en marzo del 2011 sí recibió la trabajadora formación sobre riesgos de movimientos repetitivos, pero pese a lo que consta en tal documento, como la Magistrada de Instancia funda el relato fáctico en lo que señala el informe levantado por la Inspección de trabajo que indica que tal formación preventiva era de tipo general sin hacer referencia a un puesto de trabajo concreto y además aquí lo que se imputa a la empresa es que la misma no realizó una correcta evaluación de riegos del puesto de operaria de soplado, al menos cuando la trabajadora comenzó a prestar sus servicios en el mismo aproximadamente en el año 2014, a fin de incluir en la evaluación el riesgo de movimientos repetitivos y tampoco otorgó formación específica en la materia ni realizó evaluación específica ergonómica, refiriéndose en todo momento a ese puesto de trabajo que no ocupaba la actora en el año 2011, no podemos acceder a la revisión propuesta pues además en tal documento 3 en cuanto a la formación impartida no se hace referencia a un puesto de trabajo concreto. La documental citada fue valorada por la Magistrada de Instancia, habiendo sido ya tales documentos aportados a la Inspección de trabajo, entendiendo la Sentencia que no desvirtúa la documentación aportada lo que concluye la referida Inspección de trabajo y como debe prevalecer tal valoración frente a la más subjetiva e interesada de la parte actora no accedemos a la revisión propuesta.

A continuación propone la empresa recurrentela revisión del hecho probado segundo de la Sentencia para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación también resaltando en negrita las modificaciones que propone: ' La trabajadora inició en fecha 10.05.18 proceso de incapacidad temporal por contingencia común por epicondilitis lateral, debido a posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, siendo dada de alta en fecha 21.08.18. Iniciado expediente de determinación de contingencias el INSS resolvió la calificación profesional en noviembre de 2018. La parte dañadaes el codo derecho, tratándose de una trabajadora diestra. Las molestias comenzaron a finales de 2016, debido fundamentalmente a las tareas manuales repetitivas y colocación en bandejas de garrafas de plástico.' En cuanto a la parte dañada, alega la parte recurrente que la epicondilitis es una afección del codo, pero como el informe emitido por la Inspección de trabajo al que se remite la Sentencia de instancia hace referencia a la mano derecha como la parte afectada, no se advierte error alguno al hacer constar la afectación de la muñeca en el citado hecho probado. No cabe tampoco la revisión sobre las tareas manuales realizadas, pues la Magistrada de Instancia recoge lo que al efecto señala el informe levantado por la Inspección de trabajo a la vista de las actuaciones practicadas y en concreto a la vista de lo que indicó la trabajadora y el documento citado en el recurso, el 2 de la parte actora, que es una evaluación de riesgos ergonómicos de la empresa realizada en el año 2019 no puede servir para desvirtuar lo apreciado por el Inspector actuante a la vista de las actuaciones practicadas, pues además el referido documento, contempla no sólo la tarea de colocación en bandejas de garrafas de plástico sino otra serie de tareas, y lo que se recoge en tal hecho probado es lo acaecido cuando la trabajadora comenzó a tener molestias. En todo caso, si no se discute que el puesto de operario de soplado exija movimientos repetitivos con los miembros superiores, carece de trascendencia la tarea concreta que tenía que realizar la trabajadora, de manera que no accedemos a la revisión interesada.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2010 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, formula la parte recurrente el segundo motivo de recurso al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia y denuncia en el mismo la infracción legal por aplicación errónea del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD de 30 de octubre de 2015, con relación a los artículos 42, 14.2 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Alega al efecto la empresa recurrente que para que proceda la imposición a la empresa del recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud, no basta con la concurrencia de dicho incumplimiento, ni tampoco con la producción de un accidente o, en este caso, con la aparición de una enfermedad profesional, sino que es absolutamente necesario que entre dicho incumplimiento y la enfermedad sufrida por la trabajadora EXISTE UN NEXO CAUSAL. Se argumenta de acuerdo con la revisión fáctica propuesta, que la trabajadora sí recibió formación específica sobre movimientos repetitivos, posturas forzadas y manipulación de cargas movimientos repetitivos y posturas forzadas y que como la medida que la empresa debía adoptar frente a este riesgo, aunque el mismo no estuviera contemplado en la evaluación de riesgos, era la formación de la trabajadora frente a dicho riesgo, y dicha formación se ha acreditado, no existiría nexo causal entre el incumplimiento alegado referido a recoger en la evaluación de riesgos el riesgo concreto de manipulación repetitiva y la enfermedad padecida por la actora, una epicondilitis. Alega además llevando a cabo una valoración de la prueba practicada y sin instar la revisión del hecho probado segundo en lo relativo a las tareas manuales y repetitivas del puesto de operario de soplado, que en ese puesto no existía tal riesgo, valoración que no procede llevar a cabo y menos partiendo de la prueba testifical citada en el recurso, por lo que debemos estar a lo que consta en el relato fáctico. En cuanto a la evaluación ergonómica dice que el riesgo que se recoge en la misma es para la muñeca y no para el codo por lo que se hubiera realizado o no ello no incide en la enfermedad contraída por la actora.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 8226) (rec. 938/2006 )'...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995 , 3053 ) de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la89/391 CEE (LCEur 1989, 854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de . seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096))'.Cabe destacar también que 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Más concretamente y por lo que se refiere a la relación de causalidad en el marco de una enfermedad profesional, las SSTS de 18 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4985 )y 14 de febrero de 2012 (RJ 2012, 8520) (rcud.2082/2011 ) recuerdan 'tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, (...) pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto ' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia referencial en el sentido de que el 'nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad... puede reputarse concurrente en el caso enjuiciado, puesto que de haberse cumplido las medidas preventivas, se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador '.(...). Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada (...) ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30- junio-2010 (RJ 2010, 6775) (Sala General -rcud 4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable).'

En el presente caso, la Magistrada de Instancia aprecia que no se ha desvirtuado el contenido del informe emitido por la Inspección de trabajo a partir del cual concluye en el incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales y en el nexo casual de tal incumplimiento con la enfermedad profesional padecida por la actora. En concreto indica el realto fáctico de la Sentencia que la trabajadora codemandada venía prestando servicios para la emprea demandante desde el año 2007 como ayudante especialista, pasando en el año 2014 del puesto de serigrafía al de soplado en la sección de plástico.La trabajadora recibió información preventiva sobre seguridad y salud en fechas 17.03.11 y 12.04.18, con dos cursos de dos horas de duración y de tipo general y es a requerimiento del Sr Inspector el 11.04.19 cuando el servicio de prevención otorgó formación específica sobre movimientos repetitivos, con una duración de 1,5 horas de forma presencial. También consta la entrega de fichas informativas de los riesgos de sus puestos de trabajo (serigrafía en 2013 soplado en 2018). La actora comenzó a tener molestias en el codo derecho a finales del 2016 debido a las tareas manuales repetitivas realizdas en dicho puesto y en mayo del 2018 inicia proceso de IT por epicondilitis por posturas forzadas y movimientos repetitivos que tras expediente de determinación de contingencia se declara que deriva de enfermdad profesional. En la evaluación de riesgos de la empresa no se contempla dicho riesgo derivado de movimientos repetitivos para el puesto de soplado y es tras la incapacidad temporal de la misma cuando se realiza estudio ergonómico específico para la tarea de encajado de botellas de zumo, con resultado nivel de riesgo II y en la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de 06.08.18 se recoge el riesgo de sobresfuerzo por movimientos repetitivos en el puesto de operario de soplado. A requerimiento del Inspector en fecha 20.03.19 se realiza por el servicio de prevención de la empresa una evaluación de los factores ergonómicos en el puesto de operario de soplado y en el listado de riesgos ergonómicos figura el de sobresfuerzos por movimientos repetitivos.

A la vista de tales extremos fácticos , entendemos como así lo indica la Setnencia recurrida que no se han desvirtuado los hechos que refleja la actuación inspectora y a partir de los cuales se concluye en la infracción por parte de la empresa de las medidas de prevención y riesgos laborales que la normativa le exigía en relación al puesto de trabajo en el que la actora venía trabajando desde el 2014, de operario de soplado, la enfermedad profesional de epicondilitis padecida por la misma y que está conectada casualmente con las tareas manuales repetitivas que exigía tal puesto de trabajo y en consecuencia se advierte la relación causal entre los incumplimientos y tal enfermdad profesional y que justifican la imposición del recargo por parte de la Entidad Gestora, pues precisamente en relación a la aparición de dicha enfermedad profesional, refleja el cuadro de enfermedades profesionales que está relacionada la epicondilitis con los trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, pronación o supinación repetidas del brazo contraresistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de muñeca, y como recoge el informe emitido por la Inspección de trabajo, según las directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos músculo esqueléticos, en realidad la epicondilitis es una tendinosis del músculo extensor radial corto del carpo y se produce tras movimientos repetidos de pronación y supinación de la mano con el codo en extensión, de manera que sí inciden en la aparición de la enfermedad los movimientos repetitivos con la mano y con la muñeca. Desde el 2014 en que la actora es cambiada de puesto de trabajo, la demandante es expuesta a unos riesgos ergonómicos por sobreesfuerzos por posturas forzadas y por sobreesfuerzos por movimientos repetitivos que no se recogían en la preceptiva evauación de riesgos y que por ello motivó que no se adoptaran las oportunas medidas preventivas para minimizar el riesgo de contraer tal enfermedad profesional . Ello es así pues la evaluación de riesgos del año 2016 no recogía el riesgo para el puesto de operario de soplado de movimientos repetitivos y es a partir de la evaluación de riesgos de agosto del 2018 y cuando la actora ya había contraído la enfermedad profesional habiendo sido atendida por este motivo en distitnas ocasiones ya en el año 2016, cuando se incluye tal riesgo y a petición del Inspector de trabajo se realiza ya en el año 2019 formación específica sobre movimientos repetitivos en tal puesto y se realiza una evaluación de factores ergonómicos del puesto. En esa evaluación de riesgos de agosto del 2018 se incluyen ya medidas preventivas en relación a los movimientos repetitivos como recibir formación específica, establecer los procedimientos de trabajo por escrito estableciendo normas de trabajo y medidas mínimas de seguridad a adoptar en operaciones de riesgo y se planfican las medidas preventivas. De manera que si se hubieran adoptado con anterioridad dichas medidas preventivas se habría podido evitar o reducir al máximo que la trabajadora llegara a padecer una epicondilitis, como se le ha diagnosticdo. Se ha infringido así por la empresa recurrente además del artículo 4 y 19 ET, el artículo 16 de la LPRL , el RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lo relativo a la manipulación de cargas que entrañen riesgos. y el artículo 3 del RD 487/1997 y al existir conexión causal entre dichas infracciones y la enfermedad profesional contraída por la actora, entendemos que la Sentencia de instancia no ha infringido las normas citadas por la parte recurrente y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la Sentencia de instancia.

CUARTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS ante la desesitmación del recurso procede la imposicíon de costas a la parte recurrente incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso. Condenamos a la empresa recurrente de acuerdo con el artículo 204 LRJS a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que deberá darse el destino legal.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que destimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEYCA PLASTIC PACKAGING SL contra la Sentencia de fecha tres de septiembre del Dos Mil Veintiuno dictada por el Juzgado de lo social 7 de los de Alicante en autos 294/2020 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, y frente a Dª Tatiana y en consecuencia acordamos confirmar dicha Sentencia en su integridad.

Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir al que deberá darse el destino legal, así como al abono de las costas del rrecurso incluyen do en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recuros en la cuantía de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3959 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a treinta de junio de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe