Sentencia Social Nº 2325/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2325/2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1665/12, interpuesto por Dª Felicidad y por D. Maximino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE de GRANADA en fecha 20 de abril de 2.012 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Socorro en reclamación sobre DESPIDO Y CANTIDAD contra Dª Felicidad y contra D. Maximino y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2.012 , por la que estimando la demanda interpuesta por Dª Socorro , contra Dª Felicidad y D. Maximino , declaraba la improcedencia del despido llevado a cabo el día 09 de enero de 2.012, condenando a los demandados a que en concepto de indemnización abonen a la Sra. Socorro , la suma de DOS MIL SETENCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA CENTIMOS, 2.793,80 €, así como la suma de MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS, CON NUEVE CENTIMOS, 1.404,09 €. Por diferencias salariales y salario del mes de enero.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-La actora Dª Socorro vino prestando sus servicios para los demandados desde el 15/12/05 a 09/01/12, como empleada de hogar interna, jornada laboral completa, viniendo percibiendo un salario mensual de 650 euros, el salario a efectos de despido asciende a la suma de 24,94 €/día ó 748,3 € mes con p/p de pagas extra.

2.-El día 09/01/12 tras regresar de sus vacaciones por la Sra. Felicidad , se la despidió verbalmente, impidiéndole el acceso a la vivienda, así como la retirada de sus enseres personales, por lo que la actora tuvo que interponer una denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 9, en funciones de Guardia, folio 9 por reproducido en la que entre otras se consigna: 'Que la dicente trabaja para la persona denunciada como empleada de hogar... que ha estado de vacaciones de Navidad y cuando en el día de hoy a las 15,00 horas ha regresado a su puesto de trabajo la persona denunciada le ha dicho que se marche a la calle, diciendo la denunciante que quería recoger sus cosas, contestando la denunciada que si cogía algo iba a llamar a la Policía para decirle que estaba robando. Que en dicho domicilio tiene toda su ropa... que no tiene donde ir ni nada, por lo que solicita autorización del Juzgado para poder personarse y recoger sus cosas'. A lo que accedió el Juzgado personándose una dotación de la policía en dicho domicilio retirando las pertenencias de la actora en presencia del Sr. Maximino .

3.-Por Real Decreto 1888/11 de 30 de diciembre, se fija el SMI en 641,40 €/mes. Los demandados adeudan a la actora por diferencias salariales del año 2.011 la suma de 1.179,6 más 224,49 por nueve días de salario de enero de 2.012.

4.-El día 16/02/12 se celebró conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Felicidad y D. Maximino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra los demandados ha declarado la improcedencia del despido habido el 9 de enero de 2012 , condenando a los mismos a que en concepto de indemnización abonasen a la empleada de hogar demandante la suma de 2.793,80 euros, así como la suma de 1.404,09 euros por diferencias salariales del año 2011 y por los nueve días del mes de enero de 2012, se alzan los demandados en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, dedicando el primer motivo al amparo del Art. 193 a) de la LPL , (aunque de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria primera 1. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10 de octubre de 2011, al iniciarse en instancia el procedimiento el 18 de febrero de 2012 es de aplicación lo dispuesto en la misma, lo que se trata de un mero error en su denominación que no impide su admisión al quedar claro el motivo que se plantea), a solicitar que se repongan las actuaciones de todo lo actuado desde la Diligencia de Ordenación dictada el 16 de abril de 2012, aduciéndose para ello la infracción de los Arts. 90.3 y 46.2 de la ley adjetiva procesal, con producción de la indefensión vedada en el Art. 24.1 de la CE , al haber presentado la parte recurrente el 27 de marzo de 2012 (con entrada en el Juzgado de procedencia el 28 de marzo) escrito solicitando la practica de medios de prueba anticipada con antelación suficiente al de la celebración del juicio previsto para el 18 de abril siguiente, dictándose por la Sra. Secretaria el 16 de abril Diligencia de Ordenación en la que se declaró no haber lugar a lo solicitado al no acreditarse por la Letrado que lo presentó la representación de la codemandada Dª Felicidad , obviando que tal defecto es subsanable conforme a lo previsto en el art. 231 de la LEC , no siendo notificada dicha resolución procesal sino hasta el mismo día del juicio y en la persona de Maximino , pero no siendo notificada a su esposa y codemandada la Sra. Felicidad a pesar de que compareció al juicio, interponiéndose contra la misma el 23 de abril recurso de reposición, interesando por los motivos que en el mismo se exponen, la admisión a tramite del incidente de nulidad de actuaciones previsto en los Arts. 238 y 240.1 de la LOPJ a fin de que se repusiesen las mismas al momento de la reiterada Diligencia de Ordenación, siendo inadmitido dicho recurso mediante providencia dictada el 24 de abril por haber recaído Sentencia antes de su presentación y no haberse reiterado la practica de la prueba en el acto del juicio. Pues bien, aun cuando el examen de las actuaciones revela que es ajustada a la realidad el iter procesal denunciado por los recurrentes, no lo es menos, que no consta que en el acto del juicio los recurrentes solicitaran la suspensión ante la falta de la constancia del tramite que se dio al escrito presentado el 27 de marzo de 2012, ni que reprodujeran la petición de dicha documental, anticipada, ni que hicieran constar alguna protesta por ello, debiendo recordarse que es requisito indispensable y esencial para que pueda prosperar una nulidad de actuaciones por quebrantamiento de leyes procesales que se haya producido indefensión, el haber pedido en la instancia la subsanación de la falta con agotamiento de todos los recursos permitidos por la Ley y que se haya formulado y hecho constar la protesta formal, en su momento, a efectos de la posterior utilización del recurso; consiguientemente la protesta formal es preceptiva e imprescindible y debe producirse en el tiempo y el momento procesal oportuno y no en cualquiera al arbitrio del recurrente, razones por las que el primer motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática procesal, al estar interrelacionados entre sí, debe preceder al estudio del motivo segundo en el que se hace censura jurídica, el tercero en el que al amparo del Art. 193 b) de la LRJS se solicita que se le de la siguiente redacción alternativa al hecho probado cuarto:

'El día 16/02/12 se celebró conciliación previa ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía. Pese a que por Sr. Letrado conciliador, a la vista de las manifestaciones de las partes, se dio por terminado el acto con resultado de sin avenencia e intentado sin efecto, lo cierto es que la parte actora solicitó de la empresa optase por su readmisión al puesto de trabajo o por la indemnización correspondiente al despido improcedente; y la empresa en ese acto optó por readmitir a doña Socorro ', lo que funda en los folios 61 y 62 en que figura la papeleta de conciliación presentada por la empleada de hogar el 1 de febrero y el folio 63 en el que obra el Acta de Conciliación celebrada el 16 de febrero de 2012.

En cuanto a la revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina la revisión propuesta no puede prosperar, pues no sólo se desprende de la documental invocada, que la actora el día en que se celebró la conciliación ante el CMAC se ratificase en su papeleta en la que ciertamente pedía la readmisión o la indemnización consecuente al reconocimiento de la improcedencia de despido, sino que la representación de uno de los codemandados, rechazó la demanda por improcedente, dejando constancia que había sido la actora la que había abandonado su puesto de trabajo y que si lo desease podía incorporarse a su puesto de trabajo, sino que la demandante rechazó el ofrecimiento esgrimiendo que el vinculo contractual está roto y que no podía el empresario rehabilitarlo de forma unilateral.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del Art. 63 de la LPL , en realidad quería referirse a la LRJS, al no haberse interpretado adecuadamente lo acontecido en el acto de conciliación, entendiéndose asimismo vulnerada una prolija, pacifica y constante jurisprudencia de los Tribunales, de todo orden jurisdiccional, que han desarrollado extensamente la llamada teoría de los actos propios, relacionando todo ello con el hecho de entender acreditado que ha mediado una voluntad común de las partes en lo relativo a la readmisión y que como quiera que fue la trabajadora la que voluntariamente decidió no reincorporarse a su puesto de trabajo, se impone declarar la extinción voluntaria del vinculo contractual por parte de la actora. Pues bien, para el examen de la cuestión, debe estarse a que según resulta sustancialmente de los incólumes hechos probados, en relación con esta cuestión, el que la actora que prestaba servicios para los demandados desde el 15 de diciembre de 2005 como empleada de hogar interna, el 9 de enero de 2012 al regresar de sus vacaciones fue despedida verbalmente, por lo que promovió papeleta de conciliación en la que la demandante solicitaba que se declarase la improcedencia del mismo con las consecuencias inherentes en orden a la readmisión o indemnización y en el pertinente acto ante el CMAC celebrado el 16 de febrero de 2012 tras ratificase en la misma la representación de uno de los codemandados, rechazó la demanda por improcedente, dejando constancia que había sido la actora la que había abandonado su puesto de trabajo y que si lo desease podía incorporarse a su puesto de trabajo, siendo rechazado el ofrecimiento (debidamente asesorada por Letrada) esgrimiendo que el vinculo contractual está roto y que no podía el empresario rehabilitarlo de forma unilateral. Es decir nos encontramos ante una revocación de la decisión extintiva en el acto de conciliación ante el servicio administrativo, no estando probado que en dicho acto la actora aceptara dicho ofrecimiento. Así las cosas, no puede hablarse de voluntad común, y es ajustada la solución que se le ha dado por el Magistrado de instancia, pues no cabe afirmar que pueda tener validez la revocación del despido por el empresario en el momento del acto de conciliación ante el servicio administrativo, ofreciendo la reincorporación. En efecto, el contrato de trabajo queda extinguido por voluntad de la empresa y el trabajador no está obligado a aceptar dicha reconstitución, conforme así lo viene entendiendo la doctrina casacional. Dice en este orden de ideas la , rec. núm. 1252/2002, que «...la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Si el trabajador acepta reanudar la relación ésta vuelve a su estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes ( artículos 1261 y 1262 del Código Civil , lo que fue contemplado por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990 ). Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1256 del Código Civil )...».

En parecidos términos, y con cita de la , la del mismo (rec. 3933/2000) citada en la instancia incide en que el acto extintivo resulta irrevocable, señalando que «(...) no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador». (...) Por último, para que exista dimisión del trabajador (art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial» .

Por cuanto antecede el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Se cierra el recurso atacando por la vía procesal del apartado b) del art. 193 de la LRJS , el hecho probado tercero, cuya eliminación se pide al mismo tiempo que se solicita que se le de la siguiente redacción alternativa:

'Los demandados adeudan a la actora 224,49 euros por nueve días de salario de enero de 2012' para lo que invoca de los folios 59 y 60 en el que consta en la cláusula tercera del contrato de empleada de hogar entre la actora y uno de los demandados que : 'la cuantía de la retribución por todos los conceptos será el Salario Mínimo Interprofesional vigente para cada año, descontando un porcentaje en concepto de pago en especie del 45% del correspondiente a la cantidad devengada a percibir, así como la cuota de seguridad social a abonar por la trabajadora.

Siendo ello así entiende la parte recurrente a la vista de la fijación del salario percibido y el debido de percibir conforme a los cálculos efectuados por la parte actora en el hecho tercero de la demanda, que dado que el Salario Mínimo Interprofesional fijado para el año 2011 cuyas diferencias se reclaman asciende a la suma mensual de 641,40, como quiera que el 45% de dicha cantidad, como retribución en especie pactada entre los contratantes, asciende a la suma mensual de 288,63 euros, hay que advertir que las diferencias salariales de ese año 2011 reconocidas en la sentencia en la suma de 1.179,60 euros están abonadas con creces.

Pues bien, este motivo, debe estimarse pero parcialmente, pues con independencia de lo pactado en el año 2007, lo cierto y verdad es, que obran en el ramal probatorio de los demandados extractos bancarios en el que consta que a la actora se le pagaba a través de dicha entidad bancaria la suma mensual de 650 euros, lo que revela que en la dinámica de la relación laboral no se hacía operativo dicho descuento. Ahora bien, las diferencias entre la suma de 7.800 euros percibida por la actora en el año 2011 y la de 8.979 euros que se dice devengada en el hecho tercero de la demanda, parte de aplicar a la relación habida entre las partes lo establecido en el art. 8.1 y 4 del Real Decreto 1620/11 de 14 de noviembre de 2011 que regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que fue publicado en el BOE de 17 de noviembre de 2011 y que no entró en vigor sino hasta el día siguiente de dicha publicación conforme a lo establecido en su Disposición Final tercera, siendo de aplicación a los contratos vigentes a su entrada en vigor, luego las diferencias sólo pueden entenderse devengadas en el período que abarca del 18 de noviembre al 31 de diciembre de 2011, lo que arroja la suma de 141 euros y no la de 1.179 euros, único extremo en que por lo que cuanto antecede debe revocarse la Sentencia, previa estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Felicidad y por D. Maximino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Siete de los de Granada de fecha 20 de abril de 2.012 , en autos 237/12 seguidos a instancia de Dª Socorro contra los mencionados recurrentes sobre despido y cantidad, debemos revocar y revocamos la misma, en el único particular de rebajar a la suma de 141 euros, lo que deben abonar los demandados a la actora por el concepto de diferencias salariales del año 2011, manteniendo inalterados los demás pronunciamientos. Devuélvase a los recurrentes el depósito efectuado para recurrir, y en cuanto a la consignación efectuada, la diferencia entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1665.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.