Sentencia SOCIAL Nº 2325/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1840/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02325/2019
T.S.J .ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001330
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001840 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000662 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
ABOGADO/A: MARÍA OLGA GALLO PELÁEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Beatriz , INSS INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI , Belinda
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
SENTENCIA Nº 2325/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001840/2019, formalizado por la Letrado Dª. OLGA GALLO PELAEZ, en nombre
y representación de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, contra la sentencia número 217/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000662/2018, seguidos a instancia
de Beatriz frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y Belinda , siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Beatriz presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y Belinda , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2019, de fecha nueve de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, nacida el NUM000 -76, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen General, siendo su categoría profesional la de dependienta.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, se dictó resolución con fecha 21-08-18, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, declarando que la actora no está afectada de invalidez permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 19-11-18.

3º) La actora padece las siguientes dolencias: Fractura desplazada de radio distal derecho.

4º) El reconocimiento por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades fue practicado el día 14-08-18.

5º) La base reguladora de las prestaciones es de 1.157,96 €.

6º) Se da por reproducido el expediente administrativo y prueba documental obrante en autos.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo en su petición subsidiaria la presente demanda interpuesta por Beatriz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT M.A.T.E.P.S.S. Nº 10 y Belinda , debo declarar y declaro a la actora en situación de invalidez permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora declarada probada, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua codemandada a abonar la prestación correspondiente'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua colaboradora con la Seguridad Social MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés que declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

El recurso es impugnado por la trabajadora, que defiende el acierto de la decisión judicial.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Propone dos añadidos.

I.- Un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'La actora con fecha 23-12-17 sufrió un accidente laboral con resultado de fractura desplazada de radio derecho.

El 08-06-18 la actora presenta reclamación previa ante la Mutua solicitando que se le practique tratamiento quirúrgico indicado por el Dr. Cecilio (osteotomía para recolocar el radio), al que consultó de forma privada.

Que tras prueba electromiográfica informada como normal, se le ofrece tratamiento de osteotomía de tercio distal de radio con los medios propios de la Mutua, el cual es rechazado por la paciente, emitiéndose alta con secuelas el 18-07-18.

Iniciado procedimiento especial de revisión de alta emitida por la Mutua, la actora solicita su revisión indicando que se encuentra pendiente de cirugía (folio 39 vuelto); siendo ésta declarada como procedente por resolución de INSS de 07-08-2018'.

La recurrente no identifica de forma concreta los documentos en que basa la revisión y exclusivamente, en el propio texto propuesto, consigna '(folio 39 vuelto)', por lo que incumple la exigencia establecida en el Art.

196.3 de la LJS. Además ninguna razón expone para atribuir eficacia probatoria al documento incorporado en dicho folio, consistente en el informe médico oficial del procedimiento especial de revisión del alta emitida por la Mutua, al que atiende sólo por figurar en él que la trabajadora 'refiere que el proceso no está finalizado y que se encuentra pendiente de cirugía'.

Aun obviando las indicadas carencias del recurso, el análisis de dicho informe permite apreciar que la Mutua efectúa una lectura parcial del mismo, como señala la trabajadora en el escrito de impugnación del recurso donde cita en su apoyo ese informe y dos documentos confeccionados por la Mutua: la propuesta clínico laboral y un informe de sus servicios médicos (folios 36 y 70). En concreto destaca: a.- Tras la fractura desplazada de radio distal derecho se efectuó manipulación para reducción de la fractura, inmovilización con yeso durante unas seis semanas y posterior tratamiento rehabilitador, con persistencia de limitación funcional.

b.- La demandante consultó con un médico de la sanidad privada que diagnosticó una mala unión de la fractura y recomendó osteotomía para recolocar el radio en posición anatómica y solicitó a la Mutua que este facultativo realizar la cirugía c.- La Mutua no aceptó esta indicación de tratamiento y de facultativo. Tras una electromiografía y valoración por especialista, indicó la posibilidad de osteotomía de 1/3 dístal de radio con extracción de injerto óseo para alargamiento y osteosíntesis con placa y tornillo.

d.- La trabajadora no aceptó la solución ofrecida por la Mutua.

II.- La Mutua también solicita añadir en el hecho probado segundo 'la exploración realizada por los servicios médicos adscritos al INSS' con la siguiente redacción: 'La reclamación previa fue desestimada el día 19-11-18, en base e informe de EVI en el que se recoge que no hay signos de atrofias ni de distrofia en MSD, ni signos inflamatorios. Discreta deformidad en dorso de muñeca derecha. Consigue puño y pinza interdigital. La muñeca derecha presenta limitación en el movimiento, con dolor en región dorsal y dedo índice, pero todavía quedan opciones terapéuticas (folio 49)'.

Tampoco identifica de forma concreta los documentos en que basa la revisión. En el folio citado en el texto propuesto figura la resolución del INSS desestimatoria de la reclamación previa, que no es un documento de decisivo valor probatorio para determinar el cuadro patológico de la trabajadora pues refleja la posición de la Entidad Gestora, en conflicto con la defendida por la trabajadora.

La indicada resolución, además, no pone de manifiesto de forma clara, directa e incuestionable el error del Juzgador de instancia al valorar los medios probatorios sobre la patología de la demandante. Para esta valoración dispone de amplias facultades, reconocidas legalmente (Art. 97.2 de la LJS) y su resultado no puede rechazarse sólo con base en la resolución del INSS. En este sentido es importante tener en cuenta que la sentencia atiende al informe médico de síntesis del que expresamente asume sus conclusiones y los datos sobre la movilidad de la zona lesionada: "(...) Objetivamente existe una limitación importante de la muñeca de la mano derecha y en RX se aprecia la impactación de parte distal de radio, con opciones terapéuticas ofrecidas por la Mutua, que la paciente no acepta, queriendo ser intervenida por un especialista privado de Santander'.

'Flexión dorsal de 10º, flexión palmar de 30º, supinación de 0º, pronación de 70º, inclinación cubital 20º e inclinación radial 10º'".

Son datos suficientemente expresivos del resultado de la valoración judicial sobre los elementos de convicción aportados.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal autorizado en el Art. 193 c) de la LJS, la Mutua denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 194 y Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el Art. 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Alega que las posibilidades terapéuticas no han sido agotadas y que el cuadro patológico constituye lesiones permanentes no invalidantes incluidas en los baremos 77 y 78 de la Orden EESS/66/2013, de 28 de enero, y no originan una situación de incapacidad permanente parcial.

El motivo debe desestimarse.

La incapacidad permanente parcial es un grado de la inhabilitación permanente que, conforme con el Art. 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta, se caracteriza porque la trabajadora presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, la trabajadora tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte notablemente más penoso o peligroso.

En la aplicación de este concepto más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que la trabajadora, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos, la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente.

Para reunir estos requisitos la norma exige el sometimiento de la afectada a los tratamientos médicos pautados, pues en la mayoría de los casos solo una vez realizadas las terapias estimadas convenientes por la ciencia médica en cada caso podrán calificarse de duraderos los menoscabos y conocer su real entidad, siempre y cuando no supongan un elevado riesgo, probables efectos secundarios de importancia o la incertidumbre sobre su resultado sea significativa. Además, el Art. 193.3 de la Ley General de la Seguridad Social condiciona la calificación de la incapacidad permanente al inicio previo de una situación de incapacidad temporal, periodo en el que la inhabilitación para el trabajo coexiste con la recepción de asistencia médica.

No obstante, la norma no supedita dicha calificación al agotamiento de la incapacidad temporal pues la naturaleza de las lesiones u otras circunstancias concurrentes en ellas pueden justificar la existencia de secuelas definitivas antes del transcurso del plazo máximo e incluso al poco de comenzar.

En el caso ahora objeto de examen, la sentencia de instancia considera que el ofrecimiento por la Mutua a la demandante de una opción quirúrgica no es obstáculo para entender cumplidos los requisitos de la incapacidad permanente. Es un criterio acertado. La recurrente entiende que ofrece a la trabajadora el mismo o similar tratamiento al solicitado por ésta y que el interés de la demandante en su ejecución por facultativo de su confianza, distinto del llamado por Mutua, es la causa de su negativa a la cirugía. Pero el núcleo del conflicto es más profundo. No está claro si la osteotomía indicada por el facultativo al que acudió la demandante y la propuesta por los servicios médicos de la Mutua tienen las mismas características y técnica quirúrgica.

Más bien parece que son distintas y la propia descripción de la osteotomía propuesta por la Mutua da idea de una operación de cierta complejidad e incertidumbre sobre el resultado; esta característica se refuerza por la circunstancia de que el ofrecimiento por la Mutua se hiciera después de presentar la trabajadora, ante la evolución tórpida a pesar del dilatado periodo de tratamiento rehabilitador, la petición para una cirugía a realizar por el facultativo de la sanidad privada al que había consultado.

Ante la posibilidad de una intervención quirúrgica compleja, de riesgo o con inciertas probabilidades de un resultado que mejore la capacidad funcional mermada, no cabe supeditar el reconocimiento de la incapacidad permanente a su práctica y ante la negativa de la trabajadora a someterse a ella, si los demás tratamientos están agotados, las limitaciones funcionales que presente cumplen las condiciones de permanencia establecidas en el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

El análisis de las repercusiones funcionales derivadas de la lesión muestra que la evolución fue negativa y existe una limitación importante en la movilidad de la muñeca, como destacó el facultativo oficial en su informe e indican los datos sobre la amplitud de los movimientos de flexoextensión e inclinación y pronación- supinación. La demandante es diestra lo que supone que el déficit funcional le supone un perjuicio mayor en su capacidad laboral.

En la profesión de dependienta o vendedora de tienda, habitual de la trabajadora, los requerimientos físicos sobre codos y manos son intensos, como muestra la guía de valoración profesional del INSS. La limitación de la demandante merma su rendimiento y aumenta la penosidad del trabajador en medida suficiente para el encaje en el concepto de incapacidad permanente parcial, por lo que no puede calificarse de lesión permanente no invalidante y procede la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Beatriz contra la Mutua recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Belinda , sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.