Sentencia SOCIAL Nº 2328/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2661/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2661/16
Recursos de Suplicación - 002661/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saez Areses
En València, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2328 17
En el Recursos de Suplicación - 002661/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-05-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 001289/2014, seguidos sobre
INCAPACIDAD TEMPORAL/BASE REGULADORA, a instancia de D. Eulalio , asistido del Letrado D.
Pascual Miguel Chuliá March, contra INSSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE ALDAIA, representada por el Letrado D.
Alejandro Requena Fuente y MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Pedro Vicente Perez Cerdán,
y en los que es recurrente D. Eulalio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar
Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Eulalio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE ALDAYA y MUTUA UMIVALE, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en dicha demanda. '.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Eulalio con DNI NUM000 , es funcionario del Ayuntamiento de Aldaia ostentando la plaza en propiedad de cabo de la Policía Local con antigu#edad de 1-07-1997, estando integrado en el Régimen General de la Seguridad Social. -

SEGUNDO.- En fecha 28-10-2013 el demandante inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes. -

TERCERO.- La base de cotización del mes de septiembre de 2013, anterior al inicio del referido proceso de incapacidad temporal, asciende a 3.541,20 euros, figurando bajo la clave 314 el concepto 'gratificación', por importe de 1.046,67 euros, que corresponde a la realización de horas extraordinarias, que son retribuidas en el mes siguiente a su ejecución. -

CUARTO.- En el mes de noviembre de 2013, la base de cotización del demandante ascendió a 2.890,82 euros; en marzo de 2014, a 3.254,20; en junio de 2014, a 2.890,82; entre julio de 2014 y marzo de 2015, a 2.920,92 euros mensuales. -

QUINTO.- Consta agotada en legal forma la vía administrativa previa. '

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D.

Eulalio , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los codemandados MUTUA UMIVALE y AYUNTAMIENTO DE ALDAIA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante frente a la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reclamación de diferencias del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, habiendo sido impugnado el recuso por el Ayuntamiento codemandado y por la Mutua Umivale, como se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se destina a la revisión de los hechos declarados probados y dice ampararse en el artículo 191 b) de la LRJS , si bien debe querer referirse al artículo 193 b) del indicado texto legal , error material que no genera indefensión a las contrapartes al ser claro su objeto.

En dicho motivo se instan tres modificaciones fácticas. La primera de ellas afecta al hecho probado tercero respecto el que solicita la adición de un segundo párrafo con este tenor: 'Que el importe percibido en concepto de horas extraordinarias en la nómina del mes de Septiembre de 2013 formó parte de la base de cotización por contingencias comunes; al igual que el mismo importe de gratificación por horas extraordinarias percibido en la nómina del mes de Abril de 2013; resultando que el Ayuntamiento de Aldaia venía incluyendo dentro de la base de cotización por contingencias comunes las cantidades abonadas por horas extraordinarias.

Resultando tal medida incorrecta según indica la Resolución de la Inspección de Trabajo de 4 de Marzo de 2015.' El nuevo tenor se sustenta en los documentos nº 7 (folio 244) y nº 12 (folio 249) que son las nóminas de los meses de abril de 2013 y de septiembre de 2013, así como en el documento nº 3 del ramo de prueba del Ayuntamiento. La adición solicitada ha de ser acogida por desprenderse de los referidos documentos, siendo relevante para la argumentación deducida por la defensa del recurrente.

La siguiente modificación concierne también al hecho probado tercero para que se le adicione un tercer párrafo con este contenido: 'Que durante los doce meses naturales anteriores a la fecha de la baja -octubre de 2013 - el demandante percibió la cantidad de 1.275,55 .- € en concepto de gratificación (horas Extraordinarias) en las nóminas de abril y Septiembre de 2013, a razón de 228,88.- € y 1046,67.- € respectivamente, por las que se cotizó dentro de la base de cotización de contingencias comunes.' La nueva redacción se sustenta en las hojas de salario aportadas como documentos nº 1 a 12 del ramo de prueba del actor y ha de ser acogida por cuanto que se evidencia de los referidos documentos y es relevante para la argumentación deducida por el actor.

La última modificación atañe al hecho probado primero para el que se solicita la adición de un nuevo párrafo en el que se hace alusión a la mejora de la prestación de incapacidad temporal pactada por el Ayuntamiento codemandado y los Sindicatos el 31 de octubre de 2012, siendo el tenor postulado el siguiente: Que según reza en el Pacto suscrito entre el Ayuntamiento demandado y los Sindicatos el 31 de octubre de 2012, ratificado por el Pleno del Ayuntamiento el día 27 de Noviembre de 2012, sobre Prestaciones económicas en caso de Incapacidad Temporal del Personal del Ayuntamiento, las retribuciones del personal al servicio del Ayuntamiento de Aldaia durante el tiempo en que permanezcan en situación de Incapacidad Temporal, serán complementadas a partir del día 15 de octubre de 2012, de la siguiente forma: 4.- Si la situación de Incapacidad deriva de Contingencia Común o Accidente No Laboral, con carácter general y respecto a las retribuciones percibidas por todos los conceptos en el mes anterior a la declaración de incapacidad, se complementarán dichas retribuciones del siguiente modo: Del primer al tercer día, el 50% Del cuarto hasta el vigésimo día, ambos inclusive, el 75%. A partir del vigésimo primer día y para el resto del período, 100%.' La adición solicitada se apoya en los folios 102, 103 y 104 del expediente administrativo y también ha de ser acogida por evidenciarse de los susodichos documentos y ser asimismo trascendente para la argumentación jurídica vertida por la defensa del recurrente en el motivo destinado a la censura jurídica.



SEGUNDO.- El correlativo motivo del recurso se destina al examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia y se subdivide en varios submotivos.

En el primero de ellos se imputa a la resolución recurrida la infracción del artículo 3 letra c de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al no haber aplicado la sentencia el pacto suscrito entre las partes en relación con la mejora de la prestación de incapacidad temporal. Para desestimar dicha censura jurídica basta señalar que conforme se desprende de lo establecido en el art. 26.6 de la LJS no pueden acumularse entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo que tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que obviamente no se pueden acumular reclamaciones en materia de Seguridad Social y reclamaciones sobre mejoras de las prestaciones de Seguridad Social, de ahí que la sentencia recurrida mencione a efectos meramente dialécticos, que caso de pretender la actora que se aplique el 'convenio sobre prestaciones económicas en caso de incapacidad temporal del personal del Ayuntamiento' ratificado por el Pleno el 27-11-2012.. que incluye un complemento de retribuciones por incapacidad temporal, dicha reclamación no puede hacerse efectiva en esta sede procesal, sino en el correspondiente procedimiento ordinario' , por lo que la no aplicación del referido pacto suscrito entre el Ayuntamiento demandado y los sindicatos por parte de la sentencia de instancia no hace sino respetar lo establecido en el art. 26.6 de la LJS, sin perjuicio de que el demandante pueda hacer valer, en su caso, el cumplimiento de dicho pacto, ejercitando la acción correspondiente fuera del presente procedimiento, lo que conduce a la desestimación del submotivo ahora examinado.

En el segundo submotivo se denuncia la infracción del art. 13.1 y 13.4 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 109 de la LGSS . Dicha infracción se habría producido al no incluirse en la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal del demandante, derivada de enfermedad común, el promedio anual de las horas extraordinarias realizadas por el demandante durante los últimos doce meses naturales anteriores a la fecha de la baja médica de aquel, al tratarse dichas horas de un concepto no periódico e irregular y alega al respecto la doctrina establecida en la STS de 14-12-1999 por las que se cotizó en el mes anterior a la baja médica. Remarca la defensa del demandante que es cierto que el art. 109.2 establece la no obligación de cotizar por las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, pero como el Ayuntamiento demandado responsable del pago de dicha contingencia sí que cotizó y por ende el demandante en el porcentaje que le corresponde legalmente, procede dar al importe de las horas extraordinarias el mismo tratamiento que el art. 13.4 dispensa a las retribuciones de carácter no periódico. Por último cita y transcribe parcialmente una sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) y otra del TS en las que se recoge en cuanto al subsidio de incapacidad temporal el criterio de la anualización para los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, así como aquellos otros que no tengan carácter periódico.

Tampoco esta censura jurídica puede prosperar porque como indica la sentencia de instancia y reconoce la defensa del recurrente el art. 109,2 d) de la LGSS excluye expresamente de la base de cotización 'las horas extraordinarias, salvo para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social', siendo inocuo a estos efectos que el Ayuntamiento demandado y la parte actora hayan cotizado por dicho concepto respecto a las contingencias comunes porque dicho error como es lógico no puede modificar el importe de la base reguladora de las contingencias comunes, pues, lo contrario, supondría dejar el importe de las mismas al arbitrio de las partes, lo que es de todo punto absurdo y contrario al principio de legalidad que rige esta materia. Tan solo cabría computar el importe de las horas extraordinarias en la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común cuando la retribución percibida por dicho concepto por el trabajador no obedezca a la puntual, ordinaria y correcta realización de horas extras en las condiciones legalmente previstas, sino que se trate del pago de una suma mensual fija, de manera regular, habitual y ordinaria, imputable a la dedicación, calidad o resultado final del trabajo realizado por el mismo y es que en este caso el concepto de horas extraordinarias excluidas de cotización a la seguridad social se desnaturaliza, tal y como ha apuntado, entre otras, la STSJ de Cataluña de del 31 de mayo de 2011, Recurso: 1973/2010 , pero fuera de dichos supuestos, la base de cotización para contingencias comunes del Régimen General de la Seguridad Social no incluye las horas extraordinarias y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas que le imputa la parte recurrente, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de aquella.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Eulalio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Valencia y su provincia, de fecha 18 de mayo de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Ayuntamiento de Aldaia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Umivale y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2661 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.