Sentencia Social Nº 2329/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 389/2005 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 13 de març de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2329/2009

En el recurs de suplicació interposat per Hilton International Hotels U.K. Limited, Sucursal en España a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data 13 d'abril de 2007 dictada en el procediment núm. 389/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto

Nacional de la Seguridad Social), Marina i Mutua Fremap, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 18 d'octubre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 d'abril de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que estimo la demanda presentada per Doña. Marina , contra FREMAP MATEPSS núm. 61, HILTON INTERNATIONAL HOTELS (UK) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i declaro a la part demandant en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot tipus de treball, derivada d'accident de treball, i en conseqüència condemno a FREMAP MATEPSS núm. 61 que aboni a la part demandant una pensió vitalícia equivalent al 100 % de la seva base reguladora de 1.200 euros mensuals, dotze vegades a l'any, i amb efectes jurídics des del dia 06.07.04, més les millores i mínims que siguin procedents, i finalment absolc a HILTON INTERNATIONAL HOTELS (UK) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquestes entitats com successores del Fons d'Accidents de Treball i Servei de Reassegurança."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMER. Marina , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S.S. NUM001 , data de naixement 30.04.58, es troba d'alta en el Règim General com a conseqüència de la seva activitat com Cambrera de pisos (fet no controvertit).

SEGON. Iniciat procés per Incapacitat Temporal el dia 07.01.03 va esgotar el subsidi en data 06.07.04. La part actora va presentar sol·licitud d'invalidesa i instruït el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 24.01.05 proposant la qualificació d'incapacitat permanent, senyalant com lesions les següents: "Disfunción neuropsicológica de tipo frontotemporal y fatiga crónica". Aquesta proposta va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 14.02.05 va declarar a Doña. Marina en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, derivada de malaltia comuna, amb dret a una pensió del 55 % de la base reguladora de 1.017,36 euros mensuals i amb efectes del 06.07.04 (resolució de l'INSS, expedient administratiu).

TERCER. Efectuada reclamació prèvia per la part demandant en el sentit de demanar es declarés a la treballadora en situació d'IP Absoluta i, en tot cas, la contingència d'accident de treball, no va ser contestada per resolució expressa (document aportat per la part demandant).

QUART. Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Síndrome de fatiga crònica (grau III), fibromialgia, intolerància ambiental idiopàtica/sensibilitat química múltiple, síndrome sec, colon irritable, cefalea crònica, distimia, disfunció neuropsicològica frontotemporal crònica induïda per organofosfatats, amb trastorns cognitius, astenia, parestesies, mal de cap i vertígens (prova documental i pericial mèdica).

CINQUÈ. Doña. Marina va prestar serveis per l'empresa HILTON INTERNATIONAL HOTELS (UK) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, en els períodes que a continuació s'indiquen:

DATA ALTA DATA BAIXA

23/09/199617/11/1996

25/11/199608/12/1996

16/12/199619/15/1996

03/01/199712/01/1997

20/01/199716/01/1997

06/02/199717/02/1997

03/03/199703/08/1997

02/03/199815/03/1998

23/03/199805/07/1998

13/07/199830/11/1998

15/03/199931/03/1999

01/04/199925/09/2002

(informe de vida laboral, folis 171 a 177).

SISÈ. Els tractaments de DDD realitzats durant el període de 1995 a 2000 són en total 119, de les que corresponen 77 a desinsectacions, 46 de les quals no es recull el lloc on es va realitzar l'aplicació. De les 77 aplicacions, els principis actius més utilitzats han estat: organofosforats (clorpirifos majoritàriament i diazinón) en un 32 %, i piretroids (a-cipermtrina i Ciflutrin) en un 32,5 %, carbamats (Bendiocarb) en un 14,3 %, fenilurees (triflumurón) en un 3,9 %, pirimidines (hidrametilnona) en un 3,9 % i fenilpizarazols (fipronil) en un 2,6 %. En la majoria d'aplicacions la tècnica emprada és la polvorització (informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de data 24.04.01, aportat per la part demandant, folis 358 a 380).

SETÈ. Els dies 8 i 9 de març es va realitzar un tractament químic contra xinxes a 88 habitacions, passadissos, 3 office, de les plantes 8a, 9a i 10a, escales de personal, hall de muntacàrregues, hall de clients i escales a les plantes, i a l'habitació 523 de la planta cinquena; aproximadament es van tractar 2.840 m2. Les hores en les que es va acabar el tractament van ser: a la planta 8a, a les 16 h del dia 8; a la planta 9a, a les 18 h del dia 8; i a la planta 10a, a les 13 h del dia 9. El producte utilitzat era el denominat Solfac WP10 de Bayer, amb número de registre 96-30-00496 HA, que conté com ingredient actiu Ciflutrin al 10 %, piretroid de tipus II. La solució aquosa sobre la que es va dissoldre dóna una concentració del 0,53 %, el que implica 4 gr de principi actiu Cyflutrin, que dóna una concentració del principi actiu en la dispersió aquosa aplicada d'un 0,053 %. El termini de seguretat recomanat és de 48 hores des del moment en que finalitza el tractament, i també es diu que no es pot utilitzar màquines de vapor (informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de data 16.11.99, núm. B-2585-99, aportat per la part demandant, folis 294 a 339).

VUITÈ. En dies posteriors van requerir assistència mèdica 7 treballadores de neteja amb una simptomatologia dèrmica o respiratòria (informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de data 16.11.99, núm. B-2585-99, aportat per la part demandant, folis 294 a 339).

NOVÈ. Les mostres preses pel Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball van fer els dies 12 i 25 de març de 1999 van donar com resultat que hi havia els següents productes: Ciflutrin (de la família química Piretroide), Diazinon (de la família química Organofosfatat), Tetrametrina (de la família química Piretroide) i Permetrina, Butòxid de Piperonil (de la família química Eter-aromàtic). Les conclusions de l'informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de data 16.11.99 són les següents:

5.1 Es considera probable, que les treballadores de la neteja, els treballadors de mantiniment i de Housekeeping que van treballar a les plantes tractades amb productes glaguicides a l'Hotel Hilton de Barcelona els dies 8 i 9 de març de 1999, hagin estat exposades a concentracions indeterminades de Ciflutrin i de Diazinon.

5.2 Es considera probable que els treballadors que van rehabilitar les habitacions 523 i 902, tractades amb productes plaguicides en les mateixes dates que les habitacions esmentades al pàragraf anterior i, el dia 1 de març de 1999 l'habitació 902, hagin estat exposats a concentracions indeterminades de Ciflutrin, Diazinón, Permetrina, Tetrametrina i Butòxid de Peperonil.

5.3 Es considera probable que s'hagin respectat els terminis de seguretat de 48 hores, establerts per a l'aplicació el Solfac WP 10.

5.4 Es considera probable que la ventilació realitzada a les plantes tractades hagi esta insuficient.

(informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball aportat per la part demandant de data 16.11.99, , núm. B-2585-99, folis 294 a 339; pel que fa a la descripció de les famílies químiques, aquestes dades s'han extret de l'informe del CSCST, núm. B/2729.99, de data 23.11.99).

DESÈ. Doña. Marina va participar, juntament amb altres treballadores, en les tasques de neteja de les habitacions que van ser tractades els dies 8 i 9 de març de 1999, i es van utilitzar màquines de vapor (informe de la Inspecció de Treball de data 23.06.06, folis 428-441).

ONZÈ. El Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball elabora un informe en data 14.03.05, ref. núm. IC/B 555.05, el qual assenyala com conclusió final:

La tardança en l'estudi del cas no permet la verificació de les condicions d'exposició a pesticides en el seu lloc de treball i s'ha fet documentalment.

Els efectes que presenta la treballadora entrevistada - Doña. Marina - són compatibles i poden correspondre amb el que avui dia s'anomena Síndrome Neuropiquiàtric crònic induït pels Biocides Organofosforats (COPIND "Chronic Organophosphates Induced Neuropsyquiatric Disorder"). Part de la simptomatologia que ha presentat es pot relacionar també amb l'exposició a d'altres biocides carbamats i piretroides que també es van aplicar a les zones on treballava. És plenament verosímil i altament probable que hi ha una relació causa - efecte entre l'exposició a biocides insecticides d'ús ambiental amb potencial neurotòxic a l'interior del seu centre de treball i la clínica de la malaltia actual quepateix la treballadora i també de les seqüeles que actualmente presenta.

Hi ha dos punts que reforcen la teoria de la causalitat:

10.1 Que no s'han diagnosticat en aquesta malalta altres patologies greus (neoplàsiques, neurodegeneratives) a les que es puguin atribuir els problemes neurològics objetivats.

10.2 Que tan les alteracions neurològiques com la clínica són coincidents amb les que també s'han desencadenat en un grup de treballadores que van coincidir en el temps i en l'espai contaminat per pesticides. (folis 442-450).

DOTZÈ. En data 03.07.06 es dicta resolució per l'INSS, en l'expedient RC-01-022-1-2006/809.765-58, en el que es reconeixen les següents lesions: "Sd. Fatiga crónica por exposición a pesticidas. Trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos" (folis 462-463).

TRETZÈ. Es va tramitar expedient per determinar la contingència de la baixa mèdica del dia 07.01.03, i la resolució dictada per l'INSS en data 04.10.06 va determinar que la contingència era de malaltia comuna en base a l'informe de l'ICAM de data 26.09.06 (expedient administratiu).

CATORZÈ. L'informe de la Inspecció de Treball de data 23.06.06 elaborat amb ocasió de la determinació de la contingència estableix com conclusió final el següent: El art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social señala que debe entender por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Esta definición incluye las enfermedades que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. Por tanto, será posible determinar la existencia de un accidente de trabajo si los servicios médicos determinan que el origen de las dolencias que sufre la trabajadora es la exposición a los diferentes productos insecticidas que desde su ingreso en el hotel Hilton de Barcelona se ha acreditado que estaban presentes en su centro de trabajo. De la mateixa manera s'estableix en aquest informe els períodes coincidents entre la contractació laboral i les aplicacions de productes de fumigació i que aquí es donen per reproduïdes (informe de la Inspecció de Treball, folis 1056-069).

QUINZÈ. Quadre clínec: des de fa uns 4 anys presenta una síndrome química múltiple per possible intoxicació amb plaguicides. Va ser visitada per la Dra. Petra el 10 d'octubre de 2002 diagnosticant-la de Síndrome neuropsicolòigc crònic per organofosfats, síntrome d'afectació de mucoses, síndrome de disrupció endorcrina i intolerància ambiental idiopàtica, estant en tractament farmacològic des de llavors. Posteriorment va ser visistada per la Dra. Angelina diagnosticant-la de disfunció neuropsicològica de tipus fronto-temporal el 4 de desembre del 2002. També fou visitada per la Dra. Gracia el 6 d'octubre de 2003 diagnosticant-la de petites lesions d'aspecte gliòtico-desmielinitzant a substància blanca subcortical insular-braços anteriors d'ambdues càpsules internes mitjanánt una ressonància magètica nuclear. I també ha estat visitada per la Lda. Mercedes Roger Canals amb diagnòstic de Trastorn adaptatiu amb símptomes emocialnals mixtes, el 17 de gener del 2005. El 13/04/05 la Dra. Angelina va ratificar el seu diagnòstic de "Difunció neuropsicològica de tipus frontotemporal", i el 29/07/05 va ser diagnosticada de "Transtorn adaptatiu amb símptomes emocional mixtes" per la psicòloga Enma . El 13/07/05 va requerir assitència urgent a l'Hospital Germans Trias i Pujaol per hipermenorrea (informe mèdic que resumeix totes les actuacions mèdiques, foli 451).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada Hilton Internacional Hoteles U.K. Limited, Sucursal en España va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'empresa ocupadora demandada planteja recurs de suplicació contra la Sentència que declara la treballadora en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada d'accident de treball, amb absolució de l'empresa recurrent. L'objecte del recurs és per a reposar el procediment a l'estat en què es trobava abans d'haver-se infringit normes o garanties del procediment que hagin causat indefensió, revisar els fets declarats provats en la sentència i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191, a), b) i c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R. Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. Com a qüestió prèvia hem d'examinar l'excepció de manca de legitimació per recórrer en suplicació de l'empresa absolta en la instància que planteja la treballadora en l'escrit d'impugnació. Argumenta que la declaració d'incapacitat permanent absoluta derivada d'accident de treball de la sentència comporta la condemna de la Mútua Fremap, i de l'ens gestor i Tresoreria General de la Seguretat Social en la seva responsabilitat subsidiària. Aquestes demandades no han presentat recurs contra la sentència. La falta de legitimació de l'empresa la basa en la doctrina jurisprudencial que cita i transcriu en part ( STS. De 10 d'abril de 2000, RJ. 2000,3523; de 21 de febrer de 2000, RJ. 20002332), i en el criteri jurisprudencial de diferents Sales Socials dels Tribunals Superiors de Justícia que cita, perquè la sentència no la perjudica ni por perjudicar-la, o sigui que no acredita que tingui interès en atacar la sentència, sense que es pugui acceptar l'apreciació subjectiva d'hipotètics i llunyans perjudicis.

Efectivament podem recordar el criteri jurisprudencial general de les Sales del Social dels Tribunals Superiors de Justícia ( STSJ. d'Astúries de 17 de febrer de 2006 , rec. 3598/2004, per totes) que estima la manca de legitimació activa per recórrer en suplicació de l'empresa demandada absolta en matèria de declaració d'incapacitat permanent.

Si be és cert que existeixen criteris jurisprudencials contradictoris sobre la legitimació de recórrer de qui va obtenir una sentència favorable, aquesta Sala s'ha pronunciat en Sentències de 2 d'octubre de 2000 ( rec. 3984/2000) i de 24 de maig de 2007 ( rec. 2496/2006) en un sentit favorable en casos concrets que considerem s'enquadren en els supòsits contemplats per la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem sobre la legitimació de la part absolta per recórrer, com és en el cas de pretendre prevenir els efectes de l'eventual estimació del recurs advers (Sentències de 22 de juliol de 1993 [RJ 19935753] i 31 d'octubre de 1996 [RJ 19967808). Aquests casos es consideren com excepció a la regla general contemplada en la STS. de 21 de febrer de 2000 i de 10 d'abril de 2000 (RJ 2000 3523) que diu: "aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimacion (para recurrir en suplicación) el demandado absuelto, la razón de ello estriba en que en estos casos suele faltar el interés en recurrir por no imponer la sentència perjuicio o gravamen (sentencia de 11-4-1991 [RJ 19913261]), pero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir", entre altres possibilitats, per prevenir un pronunciament favorable al recurs de la part vençuda.

En la sentència de la Sala de 24 de maig de 2007 citada vam dir que : " ... la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que solo deben gozar de legitimación para interponer recursos contra las sentencias, los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por aquéllas, pues son los únicos que tienen interés legitimo, de modo que sobre el perjuicio se genera interés (STS de 26 de abril de 1999 [RJ 19994534]). Desde esta perspectiva, como señala la STS de 21 de febrero de 2000 (RJ 20002232), se exige como presupuesto procesal básico en todo recurso, la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponer un recurso la tiene aquella parte que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez "a quo". La condición que determina la causa del recurso, en definitiva, es el vencimiento en la instancia o instancias precedentes. Es por ello que el vencido puede siempre recurrir si la Ley lo permite, y no puede hacerlo por el contrario el vencedor, que no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior...", que "Ante esta situación, la alternativa viable es la impugnación del recurso, pero esta Sala no puede obviar cuál es la configuración legal y los requisitos que se vienen considerando por la doctrina judicial como propios de este trámite impugnatorio, que imponen fuertes restricciones respecto de la capacidad de actuación de la parte recurrida. Así, la sentència de esta Sala de 30 de enero de 2001 (AS 2001685), afirma que el trámite de impugnación tiene como alcance y contenido el propio de combatir, contradecir o refutar el recurso de suplicación formalizado de adverso. Por tanto, no cabe que quien en suplicación es y actúa como parte exclusivamente recurrida, formule en el escrito de impugnación lo que constituirían motivos de suplicacion, propiciándose una subversión procesal. Sin embargo, una interpretación de la legalidad en términos de rigidez total, sería incompatible con las exigencias constitucionales derivadas del artículo 24 de la CE (RCL 19782836)."

En aquest sentit en la Sentència de la Sala de 21 de gener de 2009 ( rec. núm. 5429-07) en cas de reclamació d'indemnització de danys i perjudicis derivats d'accident de treball, enteníem que si la modificació de fets provats de la sentència de la instància únicament es pot fer a través del recurs de suplicació segons l'article núm. 191 b) de la Llei de Procediment Laboral , i l'empresa recurrent combat la relació fàctica per considerar-la errònia, havíem d'acceptar que es trobava legitimada per recórrer en suplicació, atenent que l'empresa no plantejava la revisió de fets provats en la impugnació al recurs de l'accidentada segons podria haver fet seguint la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 196/2003) que entén desproporcionat exigir recórrer a qui va obtenir una sentència totalment favorable, de forma que el tribunal que resolgui ha de donar expressa resposta a l'al.legació substancial i decisiva de la impugnació per no caure en incongruència ( STC. 4/2006). En aquell cas en què en la impugnació al recurs de la demandant no plantejava la revisió fàctica, vam admetre la legitimació activa de l'empresa per no incórrer en denegació de justícia ( STC. 292/2006), perquè l'absolució derivava de la manca d'indemnització en relació amb les prestacions rebudes per la treballadora demandant del sistema de seguretat social pública per l'accident de treball patit i no per la manca de responsabilitat teòrica de l'empresa absolta.

En el cas present el que planteja la demanda i sobre el que es pronuncia la sentència de la instància no sols és el grau d'incapacitat permanent, que la declara en grau d'absoluta, sinó també es combat la contingència professional reconeguda, o sigui la etiologia d'accident de treball de la incapacitat permanent reconeguda. És cert que l'interès de l'empresa recurrent no pot recaure en la declaració judicial de la incapacitat permanent absoluta perquè no te legitimitat per a què es reconegui o es revoqui la resolució administrativa de reconeixement d'una incapacitat permanent absoluta a favor del treballador (STS. de 14 d'octubre de 1992, RJ. 7633, i de 20 d'octubre de 1992 RJ. 9282), sempre que no sigui responsable de la prestació, com no ho és la mercantil recurrent, ja què te el risc assegurat en la Mútua condemnada responsable que s'ha sotmès al pronunciament judicial de la instància. Quant a la declaració de la incapacitat permanent absoluta, si no te legitimitat activa per impugnar judicialment la resolució administrativa que declara la treballadora en situació d'incapacitat permanent, tampoc la te per a interposar recurs de suplicació contra la sentència de la instància que resol el grau de la incapacitat permanent, de manera que entenem que sobre el grau d'incapacitat permanent no pot plantejar suplicació.

No obstant, en l'acció present també s'ha postulat la contingència professional de la incapacitat permanent. Aquest pronunciament judicial comporta un interès objectiu i directe de l'empresa ocupadora, atès que segons la legislació se'n poden derivar conseqüències administratives sancionadores i judicials indemnitzadores. Entenem que atenent el criteri jurisprudencial d'aquesta Sala ja citat, l'empresa te legitimació activa per recórrer aquest aspecte litigiós concret, amb independència del nostre pronunciament sobre el fons de la controvèrsia que planteja.

També te legitimació activa per plantejar el primer objecte del recurs en base a l'apartat a) de l'article núm. 191 de la Llei processal laboral , ja que la reposició de les actuacions degut a infracció de normes o garanties del procediment que causin indefensió suposa vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva.

Per aquestes raons hem de rebutjar l'objecció de la part impugnant.

Tercer. En el primer objecte del recurs l'empresa denuncia que s'ha infringit el principi de congruència per infracció de l' article núm. 12 de la Llei d'Enjudiciament Civil, de l'article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, en relació amb l'article núm. 218, 1 de la LEC. Citada, i de l'article núm. 248.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial, en relació amb l'article núm. 24.1 de la Constitució i doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem que cita. Assenyala que la sentència no es pronuncia sobre la manca d'acció plantejada en l'oposició a la demanda en base a la fermesa de la resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 4 d'octubre de 2006 que va declarar que la baixa mèdica de 7 de gener de 2003 derivava de malaltia comuna.

També denuncia en aquest objecte del recurs que la sentència infringeix el disposat en els articles núm. 72, 80.1 c), 85.1 i 87.4 de la Llei de Procediment Laboral en relació amb els articles núm. 216, 281.1, 286.1 i 412 de la Llei d'Enjudiciament Civil, article núm. 238.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i article núm. 24 de la Constitució Espanyola , perquè la sentència s'ha pronunciat sobre fets no al.legats per la part demandant en l'acte del judici que ho va fer en el tràmit de conclusions, i ha estimat les pretensions de la demandant en base a patologies no declarades com a fets provats ni assenyalades per la treballadora, de forma que considera s'ha produït una incongruència extra petitum. Basa aquesta afirmació en què la sentència fa referència a la pluriexposició a productes tòxics des de 1985, sense perjudici de l'exposició concreta dels dies 8 i 9 de març de 1999. Considera que la sentència recull una modificació substancial de la demanda introduïda per la part demandant en el moment de les conclusions de la vista oral, i comporta una alteració de l'objecte de l'acció a més de vulnerar el principi de Justícia pregada, també perquè el magistrat de la instància descriu unes lesions de la demandant que no coincideixen exactament amb les assenyalades en la demanda.

També denuncia en aquest objecte del recurs la infracció de les normes i doctrina jurisprudencial ja citades sobre el vici processal d'incongruència perquè considera que es detecta una predeterminació de la decisió judicial en el redactat dels fets provats des del moment que s'ha incorregut en una incongruència extra petitum en la determinació de fets basats en les actes no fermes de la Inspecció de Treball en les quals la demandant no hi consta, en lloc de basar-se en les proves de les parts en l'acte del judici, i fa referència a les sentències aportades per les parts en un sentit o altre sobre la contingència professional o no de diagnòstics idèntics, i no ha tingut en compte els informes dels metges forenses aportats ni les analítiques de la treballadora. Es deté en consideracions sobre la valoració judicial de la patologia, declaració fàctica que ha de basar-se necessàriament en la prova practicada en el procés perquè regeix el principi dispositiu i d'aportació de part, sense que l'òrgan judicial pugui suplir l'activitat provatòria.

També en aquest objecte del recurs denuncia la insuficiència de fets declarats provats que causa indefensió i la infracció de l' article núm. 976.2 de la LPL. i art. núm. 209 de la LEC .. Entén que la sentència omet quan acaben els terminis de seguretat per poder accedir a les zones desinsectades, si es va obligar la treballadora a respectar un termini de quaranta vuit hores previ a l'entrada al treball, si a l'accedir-hi s'havia produït una ventilació suficient, si va prestar servei, etc.

Quart. La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentències de 1 de desembre 1987 [RJ 19878804], 28 de maig 1990 [RJ 19904510] i 9 d'abril 1991 [RJ 1991 3257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul.litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de las formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Supremo ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, la Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 19883625 ], i que la causa de la insuficiencia no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281])». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); que comporti la indefensió material i no meramente formal, «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989 [RTC 198943], 101/1991 [RTC 1990101], 6/1992 [ RTC 19926] y 105/1995 [RTC 1995105], entre otras). Doncs be, atenent a l'esmentada doctrina tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, la nul.litat de les actuacions s'haurà de decretar quan s'hagin produït infraccions de les normes processals que, degut a la seva gravetat justifiquin aquesta decisió i produeixin indefensió d'acord amb l' article 240.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial 6/1985 .

En el cas que es debat entenem que la sentència de la instància no incorre en incongruència ni per excés en resoldre més del que s'ha demanat (STC. núm. 98/1996 per totes), ni tampoc es produeix en aquest cas incongruència per error perquè l'òrgan judicial no resolgui sobre la pretensió de la demanda o sobre el motiu del recurs i erròniament es refereixi a una altra pretensió totalment aliena a la controvèrsia processal plantejada ( STC. núm. 111/1997 per totes). No existeix incongruència ni obscuritat que causi indefensió a la part. La Sentencia resol sobre la pretensió de la demanda que és de reclamació de la incapacitat permanent absoluta derivada d'accident de treball amb total correspondència, concordància i correlativitat entre els elements subjectius i objectius de la relació jurídico-processal i l'acció exercida ( SS. TS. 23 de març de 1999, de 13 d'abril de 1998 i de 23 d'octubre de 1997, per totes), com en resulta de la comparació entre el demanat i el concedit ( SSTS. de 23 de setembre de 1999, de 13 de maig de 1998 i de 30 de novembre de 1996 per totes). El grau de convenciment que els raonaments de la resolució judicial mereixin a la part recurrent és irrellevant i independent de la congruència, doncs l'exigència de congruència no s'estén als raonaments al.legats per les parts o pels Tribunals (SS. TS. de 11 d'abril de 1995 o de16 de març de 1990, per totes), sense que en aquest cas ni tan sols s'hagi d'invocar la doctrina jurisprudencial de què la incongruència no requereix conformitat literal i rígida a les peticions, sinó adequació als components fàctics de la litis ( STS. de 29 de maig de 1982).

Tampoc estimem que la sentència recorreguda incorri en insuficiència de fets declarats provats que generi indefensió, perquè són suficients i necessaris per a la comprensió de la litis com a resultat del convenciment a què ha arribat el magistrat de la instància en base a la prova practicada i als elements de convicció aportats per les parts a la vista oral, en la facultat de valoració judicial que li atorga l' article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral . Les omissions que cita la part en el IV apartat d'aquest primer objecte del recurs a més d'estar algunes referides en la relació fàctica o ser fets conformes, no causen indefensió real i material, i en el seu cas poden tenir remei en base al segon objecte del recurs de revisió dels fets provats.

Pel raonat, desestimem aquest objecte del recurs.

Cinquè. El segon objecte del recurs és per revisar els fets provats, i en primer lloc la part recurrent interessa la revisió del fet provat cinquè que es refereix als períodes en que la treballadora demandant va prestar serveis per compte de l'ocupadora recurrent. Proposa que a la fi de les dates, s'afegeixi que " La Sra. Marina feia dins de l'Hotel Hilton tasques de neteja, concretament feia funcions de cambrera d'habitacions". Basa la modificació en els documents que cita. Entenem que aquesta addició és irrellevant perquè es contempla en el fet provat primer en què consta la categoria professional de cambrera de pisos, que és fet no controvertit.

També postula la supressió del fet provat sisè que fa referència als tractament de desinsectacions realitzats durant el període des de 1995 a 2000, el nombre de vegades realitzades i els productes emprats. Considera que són afirmacions alienes al procediment. Entenem que la constància dels productes utilitzats en el tractament de desinsectacions pot tenir relació amb la patologia patida per la demandant, de manera que considerem que el fet provat no és aliè a la controvèrsia de l'acció plantejada, i rebutgem la seva supressió.

Subsidiàriament proposa la modificació del fet provat sisè en el sentit d'addicionar a la fi del text, que es digui la distribució i nombre de tractaments i productes utilitzats en les dependències de l'Hotel, des de les cuines ubicades a la planta 0 i als soterranis -1 i -2, passant per les màquines de cafè, els restaurants de la planta baixa, el bar exterior i perímetres exteriors, el Saló Orquídea, el menjador de personal ubicat a la -2 planta, el magatzem de pastisseria ubicat al soterrani- 1, la bugaderia ubicada al soterrani -2, el safareig ubicat al soterrani -2, la recepció i oficines, ubicades a la planta baixa, al lobby de l'Hotel, al soterrani-5 ubicat a la planta soterrani -4. Proposa que es faci referència final a que a les plantes i habitacions que hi ha a l'Hotel amb mitjana de personal de 3 cambreres de pis per dia, que és on la demandant prestava els seus serveis, es van realitzar un total de 12 aplicacions amb els productes químics que cita, i que les desinsectacions es van dur a cap en dues habitacions puntuals la 902 i 1006, una aplicació de les quals va ser el 1-3-1999 quan la treballadora encara no prestava serveis. Basa la modificació en els documents que cita. Aquesta modificació entenem que és irrellevant per a modificar el sentit de la decisió judicial, tota vegada que el nombre de desinsectacions de totes les dependències de l'Hotel no tenen repercussió en la pretensió de la demandant, sinó únicament les que l'afectessin a ella en la prestació de serveis com a cambrera de pis. Per altra banda en la relació fàctica han de constar els fets positius i no negatius ( STSJ de Burgos de 6 de febrer de 1992, As 575, per totes).

També postula la revisió del fet provat setè, que es refereix al tractament químic que es va realitzar els dies 8 i 9 de març a 88 habitacions de l'Hotel, passadissos, 3 offices, de les plantes 8ª, 9ª i 10ª, escales de personal, hall de muntacàrregues, hall de clients i escales a les plantes i a l'habitació 523 de la planta cinquena per un total aproximat de 2.840 m2. Es concreten les hores en les que va acabar el tractament en cada planta, el producte utilitzat i les substàncies del seu contingut i el termini de seguretat de 48 hores des del moment d'acabar el tractament i la instrucció de no utilitzar màquines de vapor. Proposa que a la fi del text provat referit al termini de seguretat de 48 hores des del moment en que finalitza el tractament, s'addicioni el text que proposa sobre que: No obstant en data de 23 d'abril de 1999 es va reduir el termini de seguretat a 12 hores, i en conseqüència aquests acabaven com a màxim el dia 11 de març en les dates que fa constar segons la planta 8ª, la planta 9ª, i la planta 10ª. També que "...es recomana ventilar adequadament les zones tractades, i una vegada finalitzats els terminis de seguretat els operaris de manteniment van obrir el pas de l'aire pels conductes d'impulsió iniciant la ventilació de les zones tractades. Quan van accedir les primeres netejadores a les habitacions, una vegada finalitzat el termini de seguretat amb el sistema d'aire condicionat en funcionament, s'haurien produït com a mínim dos renovacions d'aire a les habitacions. La renovació completa de l'aire a les habitacions triga 1,13,35." Basa la modificació en les manifestacions del President del Comitè d'empresa i en els documents que cita.

També postula la modificació del fet provat vuitè que es refereix a què els dies posteriors de la desinsectació set treballadors de neteja van requerir assistència mèdica per la simptomatologia dèrmica o respiratòria. Proposa un text addicional en què consti el detall de les treballadores afectades el dia 11 de març de 1999 i el dia 12 de març entre les quals no consta la demandant, que va iniciar la relació laboral aquell any el dia 15 de març. Basa la modificació en els documents que cita. Considerem que la data d'inici de la prestació de serveis de la treballadora l'any 1999 consta en el fet provat primer de la sentència, que és conforme, i que el nom de les treballadores tractades per simptomatologia dèrmica o respiratòria els dies 11 i 12 de març de 1999 és irrellevant atesos els termes del fet provat. Per tant tampoc podem admetre l'addició postulada.

També el fet provat novè és objecte de revisió. Es refereix a les mostres preses pel Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball fetes els dies 12 i 25 de març de 1999, que van donar el resultat dels productes que relaciona, amb les conclusions a què el Centre arriba, que transcriu des del punt 5.1 a 5.4 els dos inclosos. Proposa una addició amb el text que consta per a enumerar els productes emprats en el tractament de desinsectació els dies 8 i 9 de març de 1999 per part de l'empresa aplicadora, i la relació de les habitacions de la planta 5ª, 9ª i 10ª on el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball va prendre les mostres. Basa la modificació en el mateix informe citat. Entenem que l'addició que postula es basa en el mateix document valorat judicialment per determinar el fet provat i el detall que proposa no resulta controvertit ni rellevant.

Sisè. Respecte a la relació fàctica relativa a la demandant en concret, també proposa que el fet provat desè, que es refereix a que la treballadora va participar juntament amb altres treballadors en les tasques de neteja de les habitacions que van ser tractades els dies 8 i 9 de març de 1999 i es van utilitzar màquines de vapor, sigui revisat a fi de que es substitueixi pel text alternatiu que digui que la demandant Sra. Marina " va iniciar la prestació de serveis el dia 17 de març de 1999 i va iniciar la seva jornada laboral a les 13.49 hores. No consta si la treballadora va prestar serveis a les plantes desinsectades els dies referits. Les tasques de neteja de les zones es van iniciar en els moments següents: a les 18 hores del dia 10 de març a la planta 8ª; a les 20 hores del dia 10 de març a la planta novena i a partir de les 13 hores del dia 11 de març a la planta desena. Van entrar dues treballadores per habitació i la neteja es va realitzar amb aigua. Quan van acabar les tasques de neteja es van obrir els accessos a les plantes i van retirar els cartells de seguretat i un cop muntades es van posar a la venda. Quan la Sra. Marina va iniciar la seva prestació de serveis, les zones tractades ja havien sigut netejades en diverses ocasions per altres treballadores i es trobaven obertes al públic." Basa la modificació en els documents que cita, consistents en les actuacions de la Inspecció de Treball.

Postula igualment la modificació del fet provat quinzè referit al quadre clínic que pateix la treballadora i proposa l'extens text alternatiu sobre els reconeixements mèdics de 1 de juny de 1999 i de 12 de juliol de 2001 del Centre de Medicina Preventiva i de Rehabilitació que conclouen que no s'objectiven dades patològiques en relació amb el seu lloc de treball, i els primers informes on es descriu la simptomatologia que daten de 10 d'octubre de 2002 juntament amb els de diferents facultatius que l'han diagnosticat patologies a partir de les referències descrites per la pròpia treballadora. Fa referència al quadre clínic de síndrome neuropsicològica crònica amb trastorns cognitius, síndrome d'afectació a mucoses, de disrupció endocrina amb menstruacions abundants i intolerància idiopàtica amb hipersensibilitat a certs productes químics i de neteja segons informes de la Dra. Petra . Segueix fent referència a diagnòstics posteriors basats en proves de qüestionaris i preguntes i en que en alguns casos la treballadora va manifestar als facultatius dades incorrectes en relació a la seva prestació de serveis. Segueix el text afirmant que en les diferents analítiques que li han fet l'any 2002 els nivells de colinesterases han sigut normals, com indiquen els informes mèdics de 2006 i 2007 sobre l'exploració neurològica que és normal. Fa referència a les reaccions dels plagicides organofosforats de bloquejar la colinesterasa, substància necessària per a què funcioni el cervell i el sistema nerviós amb consideracions sobre els organofosforats i la disminució de l'activitat de les colinoesterasses que provoquen disfunció vascular, endoteial i neurológica secundàries, i que no es possible l'aparició de símptomes d'intoxicació crònica amb una sola exposició o a exposicions poques i separades en el temps i sense intoxicació aguda. Basa la modificació en els informes mèdics i pericial mèdica de la part que cita.

Hem de recordar que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats (Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial i per l'article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També aquesta Sala ha vingut assenyalant en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat de la instància, ateses les facultats que li atorga l' article núm. 97.2 de la Llei processal laboral y l'article núm. 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil , i la part recurrent no pot pretendre seleccionar y extreure dels diferents informes mèdics aquelles apreciacions que li interessen per a construir un quadre clínic residual adaptat al seu criteri parcial i subjectiu.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial referida hem de desestimar la modificació dels fets provats desè i quinzè perquè entenem que el magistrat de la instància ha valorat les proves practicades i els documents que cita la part juntament amb la resta, sense que podem observar error de fet clar en la seva apreciació i valoració.

Setè. En el següent objecte del recurs l'empresa ocupadora recurrent denuncia la vulneració de l' article núm. 115, 1, 2 e) i 3 de la Llei General de la Seguretat Social ( RDLegislatiu 1/1994 de 20 de març) en relació amb l'article núm. 117, 1 i 2 de la mateixa norma . Argumenta que no s'ha acreditat la laboralitat de la patologia de la treballadors perquè no existeix prova mèdica que determini l'etiologia professional. Fa al.lusió a què les Actes de la Inspecció de Treball en què es basa la sentència en els fets provats setè i novè, no són fermes i es troben recorregudes, en les quals no consta el nom de la demandant. Afirma que corresponia a la treballadora provar el nexe de causalitat entre les seves patologies i les desinsectacions del dia 8 i 9 de març de 1999, degut al lapsus de temps existent, ja que no va iniciar la relació laboral el dia 15 de març sinó el dia 17, quan havia finalitzat el termini de seguretat.

També considera que la demandant no ha provat que els dies de les aplicacions i dintre del termini de seguretat treballés en les zones o plantes concretes que es van desinsectivitzar, i fa referència a la modificació del fet provat sisè postulada sobre els processos de desinsectació amb organofosforats efectuats en la zona on prestava serveis com a cambrera de pisos, per concloure que entre 1995 a 2000 únicament prestava serveis quan es va procedir a la desinsectació en dues ocasions i no en les tres practicades. Considera que els informes mèdics que ha valorat el magistrat de la instància es basen en manifestacions de la pacient que algunes han resultat incorrectes segons els documents que refereix. Discrepa de la valoració judicial de la prova perquè considera que no s'ha valorat el criteri mèdic del perit proposat per la recurrent ni les manifestacions de part que ha fet per concloure que si les colinesterases resulten normals en les analítiques no es poden relacionar les patologies d'una persona amb una exposició als organofosforats. Entén que s'havien de valorar els reconeixements mèdics del Centre de Medicina Preventiva i Rehabilitació. Acaba fent referència a sentències d'altres treballadores que no havien tingut el mateix íter temporal que la demandant entre els fets de 8 i 9 de març de 1999 i la incapacitat temporal o els primers diagnòstics mèdics, i considera que també el magistrat havia de fer referència a les nombroses sentències que han negat el caràcter laboral de la patologia aportades per la recurrent, que reconeix que cada cas ha de ser analitzat de forma individual. Conclou citant sentències de la Sala.

També denuncia la vulneració de l' article núm. 137, 4 i 5 de la Llei General de la Seguretat Social en relació amb els articles núm. 136 i 143 de la mateixa norma perquè considera que les patologies de la demandant no són de caràcter incapacitant.

Vuitè. Tal com hem dit en el segon Fonament de Dret d'aquesta sentència en aplicació de la doctrina jurisprudencial que citavem, l'interès de l'empresa recurrent no pot recaure en la declaració judicial de la incapacitat permanent absoluta, perquè no te legitimitat per a què es reconegui o es revoqui la resolució administrativa de reconeixement d'una incapacitat permanent absoluta a favor del treballador (STS. de 14 d'octubre de 1992, RJ. 7633, i de 20 d'octubre de 1992 RJ. 9282) a no ser que sigui responsable de la prestació. L'Hotel Hilton no és responsable de la prestació, doncs en cas de contingència comuna ho és l'Institut Nacional de la Seguretat Social i en cas de contingència d'accident de treball ho és la Mútua Fremap condemnada, que s'ha sotmès al pronunciament judicial de la instància. Per tant, si no te legitimitat activa per impugnar judicialment la resolució administrativa que declara la treballadora en situació d'incapacitat permanent, tampoc te legitimitat activa per combatre en suplicació el grau de la incapacitat permanent absoluta reconegut en la sentència de la instància, de manera que hem de desatendre aquest motiu concret del tercer objecte del recurs i confirmar el grau d'incapacitat permanent absoluta de la demandant.

Novè. Respecte a la controvèrsia sobre la contingència professional, hem d'estar als fets conformes i a la relació fàctica no modificada de que la treballadora prestava serveis com a cambrera de pis per compte de la recurrent en els períodes que consten en el fet provat cinquè, en períodes iniciats el setembre de 1996 fins el 30 de novembre de 1998, i a partir del 15 de març de 1999 fins el dia 25 de febrer de 2002. Que a partir de la seva incorporació efectiva en el treball va participar juntament amb altres treballadors en les tasques de neteja de les habitacions que van ser tractades els dies 8 i 9 de 1999, i es van utilitzar màquines de vapor. Que el dia 10 d'octubre de 2002 va ser diagnosticada de Síndrome neuropsicològica crònica per organofosforats, síndrome d'afectació de mucoses, síndrome de disrupció endocrina i intolerància ambiental idiopàtica estant en tractament famacològic des de llavors. El desembre de 2002 se li va diagnosticar disfunció neuropsicològica de tipus fronto-temporal i el 6 d'octubre de 2003 de petites lesions d'aspecte gliòtic desmielinitzant a substancia blanca subcortical insular-braços anteriors d'ambdues càpsules internes, a més del trastorn adaptatiu amb símptomes emocionals mixtes diagnosticat el gener i juliol de 2005, a més d'assistència urgent . El dia 7 de gener de 2003 va iniciar situació d'incapacitat temporal i va esgotar el subsidi el 6 de juliol de 2004. Per Resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de data 14 de febrer de 2005 la treballadora va ser declarada en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna. Va formular reclamació prèvia perquè se la declarés en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada d'accident de treball i per silenci administratiu va plantejar la reclamació judicial origen de les actuacions presents sent declarada en la instància en situació d'incapacitat permanent absoluta a la qual es va sotmetre la Mútua Fremap responsable condemnada. En data de 14 de març de 2005 el centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball va informar sobre que els efectes que presentava la demandant eren compatibles amb la síndrome neuropsiquiàtric crònic induït pels Biocides organofosforats, i que existia una relació-causa efecte entre l'exposició a biocides insecticides d'ús ambiental amb potencial neurotòxic a l'interior del seu centre de treball i la clínica de malaltia actual amb les seqüeles que presenta. La relació de causalitat quedava reforçada per fet de que no patia altres patologies greus a les quals es podessin atribuir els problemes neurològics objectivats, i que les alteracions neurològiques presentaven una clínica coincident amb les d'un grup de treballadores que van coincidir en el temps i en l'espai contaminat per pesticides.

Tal com diu la mateixa empresa recurrent, cada cas s'ha d'examinar de forma individualitzada, i en el present els fets provats evidencien la relació de causa efecte entre l'exposició de la treballadora demandant als productes tòxics del centre de treball en el seu lloc de treball i la simptomatologia i patologia greu i important que pateix. En el mateix recurs es reconeix, en voler modificar la relació fàctica, que la treballadora havia estat exposada als efectes de les desinsectacions amb organofosforats i piretroides en anys anteriors des de 1995 fins l'any 2000. En la relació fàctica no s'afirma que estigués present en el centre de treball els dies concrets de desinsectació de març de 1999, sinó que s'afirma que va participar amb altres treballadors a les tasques de neteja de les habitacions que havien sigut tractades els dies 8 i 9 de març i que es van utilitzar màquines de vapor. Aquest convenciment judicial és resultat de la valoració de la prova documental i dels elements de convicció que no s'han destruït, amb independència de què treballés el dia 15 de març o el dia 17 d'aquell mes segons la recurrent, perquè aquest lapsus de temps no desvirtua la patologia que pateix segons les actuacions mèdiques i inspectores de l'Administració de Treball.

El fet determinant és que les malalties que pateix deriven d'exposicions a organofosforats tal com coincideixen els especialistes mèdics en els informes aportats i valorats que recull la relació fàctica.

Es fa evident per tant el nexe causal entre les desinsectacions i fumigacions a la feina i les patologies objectivades mereixedores de la incapacitat permanent absoluta reconeguda, que entenem deriva de malaltia pel treball, de manera que és d'aplicació l' article núm. 115, 1, i 2 e) i 3 de la Llei General de la Seguretat Social , tal com ha fet la sentència de la instància de forma raonada en el quart Fonament de Dret amb cita de sentència d'aquesta Sala de 25 de novembre de 2003 ( rec. 1125/2003). Hem de desestimar per tant aquest objecte del recurs, sense que la documentació aportada per la recurrent referida a la contingència de la incapacitat temporal tingui rellevància no tan sols per aplicació de la doctrina jurisprudencial ( STS.IV de 5 de juliol de 2005, rec. 1681/2005), sinó perquè aquesta Sala Social del TSJ. de Catalunya va dictar Sentència el dia 16 de juny de 2008 en el Recurs de S7629/2007 estimant que la situació d'incapacitat temporal de la demandant de la que deriva la declaració de la incapacitat permanent absoluta reconeguda en el procediment present, es deu a la contingència d'accident de treball tal com va reconèixer la Mútua responsable en aplanar-se, i revoca la sentència de la instància dictada pel Jutjat Social núm. 9 de Barcelona de data 18 de juny de 2007 en el procediment 282/2007 que declarava la situació d'incapacitat temporal derivada de malaltia comuna.

Per tot el que hem raonat, hem de confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents i els preceptes esmentats de general i especial aplicació

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat per l'empresa Hilton International UK. Limited, Sucursal España, actualment Hotelera Diagonal, SA., contra la Sentència de 13 d'abril de 2007 dictada pel Jutjat social núm. 3 de Barcelona en el procediment núm. 389/2005, que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.