Sentencia SOCIAL Nº 2329/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1779/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1779/18-J- Sentencia nº 2329/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2329/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 195/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de julio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Don Paulino , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1959, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social N.A.S.S. 410090726233, su profesión habitual es la de panadero.



SEGUNDO.-El actor causó baja por I.T. el día 6 de mayo de 2013, derivada enfermedad común (vértigo y Mario) (folio 52).



TERCERO.-La Resolución del INSS de fecha de salida 3 de noviembre de 2014 reconoció al actor la incapacidad permanente para la profesión habitual con una base reguladora del 55%, 1122,45 € (folio 31).



CUARTO.-El actor padece rectificación cervical, osteofitos y pinzamiento espacios C4-C5 y C5-C6.

Uncartrosis C5-C6. Tendinopatía del manguito + artrosis A C (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de octubre de 2014, folio 43 vuelto). El actor además tiene para hepatitis crónica, hernia de hiato (folio 108), anemia ferropénica (folio 109).



QUINTO.-El actor tiene como limitaciones orgánicas y/o funcionales las locomotoras de raquis cervical, lumbar y hombros, por discopatía degenerativa generalizada, con abombamiento posterior de anillos fibrosos C4 C5 y C5 De 6. Estenosis foraminal bilateral C5 C6. Tendinopatía del manguito + artrosis A C +impigement + bursitis subacromial. Destacan dolor con palpación en espinosas dorsales y 7 cervical, flexión bien, extensión limitada, rotación a la derecha inclinación izquierda. Dolor en hombro (Informe médico evaluador de 8 de octubre de 2014, folio 45).



SEXTO.-Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 5 de enero de 2015 (folio 82 vuelto a 84), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 8 de febrero de 2015 (folio 82), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta frente a la incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero que le había sido reconocida en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada a lo que ya consta en el Hecho Probado Cuarto que padece 'hernias discales L4-L5 y L5-S1, hernias cervicales C5-C4, osteofitos y pinzamientos espacios C4-C5 y C5-C6, uncartrosis C5-C6, escoliosis lumbar, omalgia, artrosis acromioclavicular hombro derecho, calcificación extensa en hombro, bursitis subacromial, PSF bilateral, colitis ulcerosa activa, hepatitis C crónica, diabetes tipo II insulinodependiente, retinopatía diabética proliferativa, hipertensión arterial y anemia ferropénica. Que a la vista de ello el actor se encuentra bajo tratamiento y ha recibido varias intervenciones: Operado de cataratas y láser por retinopatía diabética, las protusiones discales fueron tratadas con discolisis con ozono, presenta mareos con movimientos y al realizar cualquier tipo de esfuerzo por mínimo que sea, se encuentra con tratamiento con tetahistina, dolor a la palpación en espinas dorsales, la extensión está muy limitada, la rotación es muy limitada por dolor, tanto a la derecha como a la izquierda, dolor en hombro derecho en cara externa con BA con abdución dolorosa por encima de los 90º, flexión a 110º, RI limitada por dolor, yocum+/-, maniobra del manguito +/-, el traumatólogo ha indicado pautas para tendinopatía del manguito + artrosis AC + impigement + bursitis subacromial, recomienda aines, dexketoprofeno, omeprazol, alcapsin, analgésicos tipo tramado e infiltraciones y rehabilitación. Limitación funcional en el hombro dereho en todos los arcos, siendo el actor diestro'.

En apoyo de su pretensión revisora invoca, en conjunto, una serie de informes médicos, obrantes entre los folios 44 a 79, sin especificación de la incidencia que cada uno de ellos debiera tener para demostrar el error de la juzgadora al redactar el referido hecho probado. En cualquier caso, debemos recordar que no tienen por qué aparecer reflejadas en los hechos probados todas las dolencias que hubiera podido padecer el actor en momentos pretéritos, sino sólo aquellas que le produjeran efectos menoscabantes, y sólo estas, sin que tenga relevancia las intervenciones quirúrgicas practicadas o tratamientos rehabilitadores soportados, si a consecuencias de los mismos las dolencias dejaron de tener repercusión funcional, ya que sólo interesan a los efectos que nos ocupan las limitaciones que provoquen las dolencias y no estas por sí mismas.

Dicho lo cual, la mayoría de las dolencias ya aparecen consignadas en ese hecho probado, por lo cual su reiteración sería intrascendente. En cuanto a las hernias discales que cita, la juzgadora consigna el resultado de la RMN de columna cervical que se le practicó el 13 de mayo de 2014, y si bien figura en el Informe Médico de Síntesis que le fue diagnosticada una protrusión lumbar en el año de 2004, no consta en otro informe más reciente su persistencia. En cuanto a los vértigos, sólo constan las manifestaciones del interesado, pero no hay datos objetivos que evidencien su persistencia ni su origen. Las dolencias en el hombro derecho ya constan. Y en cuanto a la colitis ulcerosa, consta que responde bien al tratamiento, presentando como secuela únicamente anemia ferropénica, que responde favorablemente al tratamiento, sin que conste que le provoque menoscabo alguno. Y tampoco consta que tras la intervención de cataratas que le fue practicada, a consecuencias de la retinopatía diabética padecida, le haya quedado menoscabo alguno. Y la DM y la HTA padecidas no tienen por qué producir limitaciones, sin que se haya acreditado que en este caso si las provocan. En consecuencia, desestimamos este motivo.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia ha infringido los artículos 134 , 137.1.c ) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , reiterando que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de panadero que le fue reconocida en vía administrativa.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Pues bien, en este supuesto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que el actor, cuya profesión habitual era la de panadero, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución administrativa. Padece discopatía degenerativa generalizada, con abombamiento posterior de anillos fibrosos C4-C5 y C5-06, estenosis foraminal bilateral C5-C6, tendinopatía del manguito de los rotadores, más artrosis acromioclavicular, más impigement, más bursitis subacromial en el hombro derecho. Presenta dolor a la palpación en espinas dorsales y séptima cervical, conservando la flexión y presentando limitaciones a la extensión, rotación a la derecha e inclinación izquierda, con dolor en hombro.

Siendo evidentes las limitaciones que presenta el actor para realizar esfuerzos tanto con la columna lumbar y cervical y con el hombro derecho, cuyos movimientos están limitados, conserva las capacidades intelectuales, y no hay dato alguno que permita afirmar que no puede realizar actividades sedentarias que sólo requieran esfuerzos livianos. En definitiva, compartiendo el criterio mantenido en la resolución administrativa impugnada y en la sentencia recurrida, entendemos que conserva una capacidad residual suficiente para realizar, con la debida eficacia, esas tareas profesionales, por lo que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a diecinueve de julio de 2018.