Sentencia SOCIAL Nº 2329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.329/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de Octubre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 108/19, interpuesto por INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 05/10/18, en Autos núm. 741/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Gabriela en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 05/10/18, que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Gabriela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a la demandada a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (288,12 €), con efectos desde el 7 de agosto de 2017, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- La actora DÑA. Gabriela, nacida el NUM000 de 1957, con D.N.I. NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de cuidadora de guardería temporera, aunque está encuadrada en la Seguridad Social como peón (grupo de cotización 10).

II.- En fecha 20 de julio de 2017 se dicta Sentencia nº 278/17 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, por la que se declara indebida el alta médica de fecha 23 de marzo de 2017, debiendo la hoy actora continuar en situación de incapacidad temporal hasta que concurriera causa legal para su extinción.

En fecha 27 de julio de 2017, por el INSS, se inicia expediente administrativo de incapacidad permanente por haberse extinguido la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de 545 días, prorrogándosele los efectos económicos de la prestación por incapacidad temporal que venía percibiendo.

III.- El 2 de agosto de 2017 se dedujo por la actora solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese.

IV.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15 de septiembre de 2017, recaída en expediente nº NUM003 (folio 47 Vto.), por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Previamente se emitió dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 7 de agosto de 2017 (folio 57 Vto.), que determinó un cuadro clínico residual de psoriasis ungueal, artropatía psoriásica, hipotiroidismo; y como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaba patología dermatológica con afectación articular y ungueal, tumefacción en interfalangicas distales de ambas manos con onicopatia y dedos en palillo de tambor.

V.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 17 de octubre de 2017, que fue desestimada por resolución del INSS de 26 de octubre de 2017.

VI.- La demandante padecía en la fecha que fue examinada por el E.V.I. de psoriasis ungueal, artropatia psoriasica. Hipotiroidismo, como deficiencias más significativas. En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, manifestaba que la patología dermatológica con afección articular y ungueal, tumefacción en interfalangicas distales de ambas manos con onicopatía y dedos de palillo de tambor. Acababa concluyendo que la actora presentaría limitación para tareas que requieran esfuerzos físicos, fuerza y destreza manual.

VII.- El Médico Forense en informe de fecha 27 de junio de 2018, manifiesta que según la documentación médica que aporta la actora, emite el siguiente juicio clínico: Psoriasis (enfermedad dermatológica crónica y grave); artropatía posriásica (lesiones en las articulaciones irreversibles). Psoriasis intensa en cuero cabelludo. Hipotiroidismo. Gran estado de ansiedad.

Manifiesta tener disminución importante de la fuerza o presión de ambas manos, así como dificultad para los movimientos activos articulares, que limitan sus funciones físicas. Alteraciones de stress derivadas de su enfermedad de base psoriasis.

Consideraciones:

- La actora es portadora de una enfermedad dermatológica crónica y grave que LIMITAN el desempeño de sus actividades de la vida diarias.

- Sus capacidades mentales están también alteradas.

- Necesita ayuda de terceras personas para la realización de tareas propias de su vida.

- Su capacidad física y mental están disminuidas.

VIII.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 288,12 € al mes, con fecha de efectos económicos 27 de junio de 2017, o el siguiente a la fecha de cese en el trabajo.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha estimado la demanda interpuesta por la actora, nacida en 1957, en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. El primer motivo esta destinado al amparo del art 193 b) de la LRJS, a solicitar que al final del hecho probado sexto se añada lo siguiente:

'En el apartado de otras exploraciones se hace constar BEG, marcha estática y sedestacion conservadas, movilidad global conservada, movilidad de manos conservada, mano derecha con prensa débil, psoriasis ungueal y dedos en palillo de tambor', lo que basa en el folio 18 de las actuaciones en el que figura el apartado de otras exploraciones del informe de valoración medica emitido por el facultativo del EVI el 3 de agosto de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y el motivo no puede prosperar, pues se trata de prueba que fue valorada expresamente por la Magistrada de instancia, como resulta del propio hecho probado sexto, no observándose por esta Sala que haya incurrido en un error al no incluir estos datos, pues constan los fundamentales relativos a las limitaciones que presenta la demandante por la patología dermatológica.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c ) de la LRJS denuncia la infracción del articulo 193.1 de la LGSS en relación con el art 194.1 y 5 de la LGSS. En realidad se trata del articulo 194.5 de la LGSS, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que estaba en vigor al tiempo del hecho causante del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa y que define el grado de absoluta en el que entiende la parte recurrente que no es susceptible de ser situado el actor, que ha impugnado el recurso. Ahora bien y dado que el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a lo largo del desarrollo del motivo y lo lleva al suplico en el que se solicita la absolución del INSS y TGSS de todas las pretensiones de la demanda y en la misma se solicitaba de manera subsidiaria la petición de incapacidad permanente total para la profesión de la demandante de cuidadora en guardería temporera por la que ha estado dado de alta en el Régimen General, para evitar caer en suerte de incongruencia, esta Sala siguiendo reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, tendría que entrar en la pretensión subsidiaria si entendiera que la situación de la demandante no es constitutiva de incapacidad permanente absoluta, siendo definido el grado de total en el art 194.4 de la LGSS, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Y para entrar en el análisis de la critica que se hace por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a la concesión del grado de absoluta, resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, que es un fiel trasunto del artículo 194.5 de la vigente LGSS, precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, si la demandante padece la situación que se ha descrito en los incolume hechos probado cuarto, sexto y séptimo, ello constata que si bien es cierto que la demandante presenta una patología dermatologica como es la psoriasis con afectación articular y ungueal, observándose a la exploración tumefacciones en interfalangicas distales de ambas manos con onicopatia y dedos en palillo de tambor, siendo irreversibles las lesiones en las articulaciones, lo que le produce disminución importante de la fuerza o presión de ambas manos, asi como dificultad para los movimientos, activos articulares, alteraciones de stress derivada de su enfermedad de base, revelándose intensa la psoriasis en cuello cabelludo, todo ello es revelador que si bien su estado es constitutivo del grado de total para la que ha sido su ultima profesión de cuidadora de guardería, al ser incompatibles las mismas con los cuidados y supervisión de los niños, no se observa sin embargo que llegue al grado de absoluta, pues a pesar de lo que se afirma por el Medico Forense la sintomatología de gran ansiedad, reactiva a su enfermedad de base (psoriasis) sin afectación de órganos vitales no se advera con diagnostico o tratamiento de Salud Mental especializada, ni la alteración de la capacidad mental y en lo que respecta a la ayuda, en actividades manuales, vestirse, las limitaciones funcionales son correlativas a sus problema de afectación articular y ungueal, pero no le impide dedicarse a otras trabajos livianos y cómodos en los que no sea precisa la realización de actividades manuales que requieran fuerza, destreza, razón por la cual, la situación de la recurrida debe reputarse como constitutiva del grado de incapacidad permanente total y no del de absoluta que define el artículo 194.5 de la vigente LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, razones por las que debe prosperar en parte el recurso con la paralela revocación parcial de la sentencia de instancia.-

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 5 de octubre de 2018, en Autos nº 741/17, seguidos a instancia de Dª Gabriela, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y la TGSS , debemos revocando parcialmente la misma declarar a la nombrada actora afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de su base reguladora de 288,12 €, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando a las Entidades recurrentes a estar y pasar por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación y absolviendoles de la pretensión que se ejercitaba en demanda de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.108.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.108.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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