Sentencia SOCIAL Nº 2329/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2112/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2112/2019
NIG PV 20.04.4-19/000241
NIG CGPJ 20030.34.4-2019/0000241
SENTENCIA N.º: 2329/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. MAITE ALEJANDRO
ARANZAMENDI. y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 5 de septiembre de 2019, dictada
en proceso sobre OSS, y entablado por Apolonia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
YURRITA E HIJOS S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la actora, nacida el día NUM000 .201957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , presta servicios laborales para la empresa demandada 'Yurrita e Hijos S.A. ', con la categoría profesional de Oficial 2ª.



SEGUNDO.- Que la demandante ha estado ligada a la empresa demandada desde el 30.12.1996 mediante contratos fijos discontinuos que no se repetían en fechas ciertas siendo el último de sus contratos de fecha 01.03.2017.



TERCERO.- Que anteriormente a 30.12.1996 la demandante estuvo ligada a la empresa, mediante distintos contratos temporales.



CUARTO.- Que en los períodos en los que trabajaba para la empresa demandada, lo hacía a tiempo completo.



QUINTO.- Que su último llamamiento es de fecha 01.03.2017 y hasta 25.12.2018, la demandante trabajó ininterrumpidamente a jornada completa.



SEXTO.- Que con fecha 26.12.2018 la demandante suscribe un contrato a tiempo parcial, del 25 % de la jornada, asociada a la simultánea celebración por parte de la empresa de un contrato de relevo a tiempo completo y duración indefinida.

SEPTIMO.- Que con fecha 09.01.2019, y fecha del hecho causante el 25.12.2018, la actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial.

Y el día 06.03.2019 el INSS dictó resolución, recibida el día 14.03.2019, denegando la pensión solicitada, por el siguiente motivo: 'Por no acreditar un período de antigüedad en la empresa de al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial, según el apartado B) del punto Dos del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15)'.

OCTAVO.- Contra dicha resolución la demandante formuló Reclamación Previa y con fecha 15/04/2019, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, notificada el día 24/04/2019, desestimando la reclamación previa, en el expediente NUM002 , y ello por los siguientes motivos: 'Primero.- Su relación laboral con la empresa 'Yurrita e Hijos S.A.' se inició el día 9 de mayo de 1973 mediante sucesivos contratos eventuales; pasando a partir del 30 de diciembre de 1996 y hasta el 25 de diciembre de 2018 a desempeñar contratos de trabajo fija - discontinua; cuyo tipo de contrato está regulado en el art. 15.8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (LET) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Los trabajadores que realizan trabajos fijos - discontinuos que no se repiten en fechas ciertas no pueden acceder a la jubilación parcial ya que no es posible determinar la jornada exacta que realizan.

Segundo.- El art. 215 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 y el art. 12.6 de la LET así como los arts. 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, establecen que el trabajador debe reducir su jornada de trabajo entre un 25% y un máximo de 75% cuando el trabajador relevista sea contratado a jornada completa y por tiempo indefinido.

Debido a que el contrato fija - discontinua no permite determinar la jornada inicial que realizaba, no es posible conocer el porcentaje de reducción que se produce sobre la jornada realizada ni si ésa reducción se encuentra dentro de los límites antes señalados.

Desde diciembre 1996 hasta diciembre de 2018, al haber realizado esa modalidad de contrato, no es posible determinar su jornada de trabajo'.

NOVENO.- Que la empresa Yurrita e Hijos S.A. suscribió con fecha 27.03.2013 un acuerdo de jubilación parcial con sus trabajadores, entre los que se encuentra la demandante, que fue debidamente registrado ante el INSS.

DECIMO.- Que la empresa codemandada figura en la 'Relación de empresas afectadas por la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de agosto', publicada por el INSS.

DECIMO
PRIMERO.- Que la base reguladora asciende a 1.284,18 /mes con un porcentaje de pensión del 75 %.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Apolonia contra YURRITA E HIJOS S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a prestación de jubilación parcial del 75 % de la base reguladora de 1.284,18 / mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 26 de Diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar que estimando la demanda interpuesta por Dª Apolonia contra YURRITA E HIJOS SA, INSS y TGSS declara el derecho de la actora a la prestación de jubilación parcial del 75% de la base reguladora de 1.284,18 euros con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos del 26 de diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos en aquella contenidos.

El INSS basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LRJS.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 166.2 de la LGSS de 1994, en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (actual artículo 215 de la LGSS de 2015) y Disposición Adicional 7ª de la LGSS de 1994 (actual artículo 245 LGSS de 2015)y con lo dispuesto en los artículos 12 y 16 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial así como la jubilación parcial, todo ello en relación con el artículo 3 del Código civil así como las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en los recursos de casación para unificación de doctrina de 12 de abril de 2011 (recurso 1872/2010) y 25 de junio de 2012 (recurso 2881/2011).

Entiende el INSS que la trabajadora demandante no puede acceder a la jubilación parcial pues es requisito para ello que se trate de un trabajador a tiempo completo ( artículo 166.2, tras la reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre), lo que excluye tanto a los trabajadores a tiempo parcial como a los trabajadores fijos discontinuos, ya sean periódicos o repetidos en fechas inciertas que entiende el INSS deben ser considerados como contratados a tiempo parcial a efectos del devengo de prestaciones de la Seguridad Social. Además no es posible determinar la duración de la jornada del trabajador que se jubila por lo que no sería posible establecer el porcentaje de reducción de su jornada y por tanto la jornada a realizar por el trabajador relevista.

Hemos de concretar que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquellos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones.

Inicialmente fue regulada en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica.

La Ley 10/1994, que derogó el apartado 6 del artículo 15 Estatuto de los Trabajadores, trasladó la regulación del contrato fijo discontinuo al artículo 12 Estatuto de los Trabajadores, conceptuándolo como un contrato a tiempo parcial que se entendía celebrado por tiempo indefinido, distinguiendo entre el que se repetía en fechas ciertas y el que no se repetía en fechas ciertas estando sometido al llamamiento en la fecha y orden establecida en los convenios colectivos. Así quedó configurado en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995.

La Ley 12/2001 de 9 de julio, modificó de nuevo el régimen jurídico de esta peculiar modalidad contractual.

En la actual regulación, el artículo 12.1 Estatuto de los Trabajadores establece, de una parte, que el contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.

Por 'trabajador a tiempo completo comparable' se entiende un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar.

Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.

De otra parte, en el artículo 12.3 Estatuto de los Trabajadores se establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Y por último, el artículo 16.1 (antiguo 15.8) del Estatuto de los Trabajadores distingue entre el contrato que se concierta 'para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa' y los que se conciertan para 'trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas' y sólo para estos últimos establece que 'les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido', mientras que la regulación del contrato fijo discontinuo, que podríamos llamar genuino, está contenida en ese artículo 16 Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social introdujo una modificación sustancial en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, con efectos desde el 1 de enero de 2.008, con arreglo a la que ese precepto quedaba redactado de la siguiente forma: '1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.

En casos en que el trabajador es trabajador fijo discontinuo en fechas ciertas el Tribunal Supremo ya ha dicho que no pueden acceder a este tipo de jubilación parcial tras la reforma producida en la Ley General de la Seguridad Social por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, resaltando en tal resolución la equiparación legal que al contratado a tiempo parcial tiene el fijo discontinuo por mor de lo dispuesto en el artículo 15, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Así lo sostiene en su sentencia de fecha 12 de abril de 2011, (recurso 1872/2010) exponiendo como ello supone un cambio de criterio en relación con la posibilidad que había abierto en relación a los contratados a tiempo parcial por ejemplo a través de su sentencia de fecha 18 de marzo de 2002, recurso 532/2001.

El contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso que ahora nos ocupa, consta en el relato fáctico que la actora trabajó como fija discontinua cuya actividad no se repite en fecha cierta y determinada desde el 30 de diciembre de 1996 al 1 de marzo de 2017, siendo su último llamamiento de fecha 1 de marzo de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2018 siendo que la demandante trabajó ininterrumpidamente a jornada completa, constando probado que estuvo trabajando a tiempo completo, suscribiendo en fecha 26 de diciembre de 2018 un contrato a tiempo parcial para acceder a la jubilación parcial solicitada. En consecuencia, siendo la demandante una trabajadora a jornada completa en la fecha en que solicitó la jubilación y habiendo trabajado de forma continua durante más de un año con anterioridad, en el momento del hecho causante, no puede ser excluida de la aplicación del artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social por la duración de su jornada, al reunir la demandante el requisito de ser una trabajadora a jornada completa.

Por ello desestimamos el recurso de suplicación.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, de conformidad con los artículos 235-1 de la LRJS, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 5 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, en autos nº 240/2019 seguidos a instancia de Dª Apolonia , confirmando la sentencia recurrida sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2112/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2112/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.