Sentencia Social Nº 233/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2326/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-2326 (S) Sentencia nº 233/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 233/10

En el recurso de suplicación interpuesto por HORMIGONES COMARCAL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva, en sus autos núm.47/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eloy, contra la empresa Hormigones Comarcal S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 19 de marzo de 2.009 por el referido juzgado , con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- La demandada, "Hormigones Comarcal, Sociedad de Responsabilidad Limitada', con CIF B-21392071, fue constituida por tiempo indefinido mediante escritura de fecha 20 de abril de 2005, otorgada en la Puebla de Guzmán ante el Notario de Sevilla doña Lorea Vázquez Romero, siendo su objeto la "producción de hormigones y derivados, comercialización de los mismos , así como cualquier negocio o actividad relacionada con el sector de la construcción y promoción de ínmuebles de todo tipo y servicios complementarios relacionados con esta actividad'.

Fueron socios fundadores, además del hoy actor, Don Laureano, Don Rafael, Don Vidal, Don Juan María y Don Ángel .

El capital social, enteramente suscrito y desembolsado, quedó fijado en 3.672 euros, representado por 102 participaciones sociales de 36 euros de calor nominal , asumiendo cada uno de los socios un total de diecisiete participaciones, y nombrando administradores mancomunados a Don Laureano, Don Eloy, Don Rafael y a Don Juan María .

Segundo.- El actor, Don Eloy , mayor de edad y con D.N.I. n° NUM000, ha venido prestando, además, servicios para dicha demandada como Jefe de Producción, desde el día 1 de septiembre de 2005 , en la planta de elaboración de hormigón sita en Camino de los Soldados S/N, de la localidad de Rociana del Condado , percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 49,31 euros.

Tercero.- Con fecha 1 de diciembre de 2008, Don Rafael, y Don Juan María , en su condición de Administradores Mancomunados de la mercantil demandada, hacen saber al actor mediante escrito remitido vía fax, que: "habiendo detectado presuntas irregularidades en la gestión económica de la mercantil , en el día de hoy, en ejercicio de las facultades de gestión, administración y representación que nos confiere el art. 9 de los Estatutos de la entidad de la que somos administradores mancomunados, y al objeto de recopilar y revisar la documentación contable, fiscal y administrativa necesaria para proceder al examen de la marcha y funcionamiento de la misma , hemos procedido a retirar temporalmente de la sede y centro de trabajo de dicha empresa, sita en Planta de Producción del Camino de los soldados s/n de Rociana del Condado (Huelva) , toda la documentación que estimamos de interés a tal efecto. Que en cumplimiento de los establecido en el art. 8 de los citados Estatutos por medio de la presente cumplimos con la obligación de poner en su conocimiento tal actuación":

Cuarto.- Ese día, y por el mismo conducto, el hoy actor fue convocado a Junta General a celebrar el día 18 de diciembre, con el siguiente orden del día:

"10.-Cese de los actuales Administradores Mancomunados y nombramiento de nuevos Administradores Mancomunados.

20.-Nombramiento de Auditor de cuentas de la sociedad, para lo que podrán aportarse ofertas por parte de los socios partícipes.

30.-Ruegos y preguntas'

Quinto.- No obstante lo cual, al siguiente día 2 de diciembre, el actor fue esperado en la sede de la empresa por el resto de socios, y allí mismo convocado sobre la marcha a la inmediata celebración de Junta General Extraordinaria y Universal de Socios, en la que fueron adoptados los siguientes acuerdos:

1°.-Cesar en el cargo de Administradores Mancomunados al hoy actor y a Don Laureano .

2°.-Nombrar Administradores Mancomunados , por tiempo indefinido, a Don Vidal, a Don Ángel, a Don Rafael y a Don Ángel, quienes aceptaron el cargo.

3°.-Nombrar Auditor de cuentas a la entidad GAP Auditores.

Asimismo, y de manera verbal, se comunicó al actor su cese como Jefe de Producción, dándose además instrucciones al Guarda nocturno de que no le permitiera el acceso a la planta de producción de hormigón, si no estaba acompañado de otro socio.

Sexto.- Con fecha 6 de febrero de 2009 la patronal remite al domicilio del actor comunicación escrita de despido , con base en "no haber comparecido a su puesto de trabajo desde el pasado 3 de diciembre sin causa justificada y, más específicamente, desde que fue requerido por el letrado Conciliador del CMAC para que se incorporase, faltando ínjustificadamente a su puesto de trabajo los días 23 a 30 de enero y 2 a 5 de febrero":

El citado burofax no ha sido entregado al demandante.

Séptimo.- Desde el 1 de septiembre de 2005 el Sr. Eloy figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo la mercantil demandada la que, desde entonces y hasta la fecha del presente juicio, sufraga las correspondientes cuotas.

Octavo.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal , miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Noveno.- Se intentó la conciliación previa, presentándose papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva el día 23 de diciembre de 2008, intentándose el acto, sin avenencia, el 20 de enero de 2009, y con el resultado siguiente:

"1 °. Que son falsos los hechos narrados en la papeleta, pues nunca ha existido despido , sino que lo que ha habido es un abandono del puesto de trabajo a raíz de su cese como administrador por las irregularidades cometidas en su gestión.

20.- Que tiene a su disposición en la sede de la empresa sus nominas pendientes de cobrar en la cuantía correcta y forma pactadas.

30. - Se le requiere para que se reincorpore el día 23 de enero a las 8 h a su puesto de trabajo.

La parte actora manifiesta que no está de acuerdo con lo expresado por el representante de la empresa en este acto y dice que fue despedido verbalmente como jefe de producción con instrucciones expresas a los demás empleados para no permitirle acceso a la planta. No se admiten las irregularidades de Administración expresadas de contrario y con relación al requerimiento de reincorporación esta parte se opone al mismo al pretender obtener una resolución judicial estimatoria del despido":

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 14 de enero de 2009.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Hormigones Comarcal Sociedad de Responsabilidad Limitada, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Hormigones Comarcal S.L.", al amparo del artículo 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido acordado el día 2 de diciembre de 2.008 por haberse realizado de forma verbal.

En primer lugar solicita la nulidad de la Sentencia por no especificar en el fundamento jurídico 1º los elementos de convicción que sustentan la afirmación de que el despido fue verbal, infringiendo los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, 24 y 25 de la Constitución Española, motivo de recurso que debemos desestimar, al ser la nulidad de la sentencia una medida excepcional que ha de aplicarse con criterio restrictivo y que exige para su estimación que la infracción procesal que se imputa cause indefensión a la parte recurrente, lo que significa que el defecto alegado sea trascendente y cause perjuicio a una parte , al tener por objeto las normas procesales garantizar que el ejercicio de las acciones se someta a unas formalidades procesales que respeten el principio de igualdad entre las partes.

En el presente caso aunque el fundamento jurídico 1º de la Sentencia contiene una breve redacción de los elementos de convicción que justificaron la declaración de hechos probados , es evidente, que la existencia de un despido verbal únicamente puede ser acreditada a través de la prueba testifical a la que se refiere este fundamento, por lo que la motivación que contiene el mismo es suficiente, ya que la doctrina constitucional sobre la motivación de las Sentencias que interpreta el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada , por lo que puede ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, al comprender el artículo 24.1 de la Constitución Española únicamente el Derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, motivada, razonada y lejos de la arbitrariedad , y razonable, lo que significa, que sea extraña al capricho o puro voluntarismo del Juzgador, pero no establece el derecho a obtener una Resolución favorable, por lo que pretendiendo en realidad la empresa una revisión encubierta de valoración de la prueba testifical, inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria , procede la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- La revisión fáctica de la Sentencia articulada por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, va dirigida a negar la existencia de un despido verbal y a justificar la extinción del contrato por faltas injustificadas al puesto de trabajo.

Por ello en primer lugar solicita la modificación del hecho probado 5º, en el que se declara que el día 2 de diciembre en el que se le cesó como administrador mancomunado de la empresa "se comunicó al actor su cese como Jefe de Producción, dándose además instrucciones al guarda nocturno de que no le permitiera el acceso a la planta de producción de hormigón , si no estaba acompañado de otro socio", a fin de que se sustituya esta afirmación por otra en la que indique que "de manera verbal se advirtió a los dos administradores cesados D. Eloy y D. Laureano, que no podrían acceder a la planta solos fuera de la horas de trabajo, dándose instrucciones al guarda nocturno de que no se les permitiere el acceso a la planta de producción de hormigón si no estaban acompañados de otro socio" , revisión que no podemos aceptar pues los documentos invocados -la elevación a escritura pública de los acuerdos sociales de 2 de diciembre de 2.008, el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de D. Eloy, el pago de la cuota en este régimen en los meses de diciembre de 2.008, enero y febrero de 2.009, el acta de conciliación previa ante el CMAC o la carta de despido- son insuficientes para fundamentar la revisión fáctica de la Sentencia, al exigir la doctrina jurisprudencial que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados , de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" (Sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ).

Por similares motivos debemos denegar la revisión del hecho probado 6º, que se refiere a la carta de despido y la supresión del 9º en el que se transcribe la conciliación ante el CMAC, para que se declare que el actor interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC "pretendiendo haber sido despedido verbalmente por la empresa" y posterior demanda "sin conocimiento de la empresa", revisión inadmisible al fundarse en una valoración de la prueba conforme a las pretensiones de la empresa recurrente, además de introducir una exigencia de que la empresa conozca previamente las demandas que quiere interponer el trabajador que no es aceptable en el marco de la relación laboral , por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- Por último, y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la inadecuada aplicación de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 13 de marzo de 1.987, 30 de mayo de 1.988, 26 de julio de 1.988, 25 de febrero de 1.989, y 25 de julio de 1.990 , alegando que el actor no ha acreditado la existencia de un despido verbal motivo de recurso que debemos desestimar al ir vinculado a la revisión fáctica de la Sentencia que no ha prosperado, sin que podamos tener en cuenta las Sentencias citadas de los Tribunales superior de justicia, por no tener la consideración de doctrina jurisprudencial que únicamente corresponde a las Sentencias del Tribunal Supremo en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil .

En este caso el actor acreditó suficientemente la existencia de un despido verbal el 2 de diciembre de 2.008, hecho que deduce la Magistrada no sólo de la prueba testifical practicada, sino de la aplicación de una serie de presunciones que no pueden considerarse ni arbitrarias ni infundadas, la primera que resulta inverosímil que se cese al actor como administrador mancomunado imputándole irregularidades en la gestión económica de la empresa y al mismo tiempo se le permita continuar en la misma en un cargo de responsabilidad como es el de Jefe de Producción, y la segunda que tras el cese como administrador mancomunado y su presunta falta de asistencia al trabajo, con los problemas que ocasionaba su ausencia del jefe de producción, no se le requirió para que se reintegrara al puesto de trabajo hasta que no se produjo la comparecencia ante el CMAC , presunciones que son válidas, por no resultar ni arbitrarias, ni erróneas y que por tanto no vulneran los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de las presunciones aplicables por el órgano judicial.

Pero además la empresa funda toda su defensa en otra presunción, que el abono de las cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante los meses de diciembre de 2.008, enero y febrero de 2.009 es causa suficiente para el mantenimiento de la relación laboral, presunción que carece de fundamento cuando durante este período , posterior al despido verbal, la empresa ni remuneró al trabajador, ni le exigió la prestación laboral.

CUARTO.- En este caso el requerimiento efectuado ante el CMAC el 20 de enero de 2.009 para que el actor se reincorporara al puesto de trabajo carece de eficacia al existir una ruptura del nexo contractual que no puede rehabilitarse por la simple voluntad empresarial, al ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo que una vez resuelto el contrato de trabajo por despido acordado por el empresario, e impugnado éste por el trabajador no puede volver a reanudarse la relación laboral salvo que exista mutuo acuerdo entre las partes y siempre que se abonen los salarios de tramitación.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de 24 de mayo de 2.004, 3 de julio de 2.001, que "la acción ejercitada por el trabajador es una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda , constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse Sentencia; no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del Derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador".

A la doctrina expuesta se puede añadir que la decisión empresarial de dejar sin efecto el supuesto despido no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un nuevo contrato de naturaleza bilateral y consensual , lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes, configurándose el despido del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción, continúa declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.001 "lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva , vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitro de uno de los contratantes (artículo 1256 Código Civil )".

Por lo expuesto, siendo correcta la actuación del actor de impugnar el despido verbal del que había sido objeto , y no existiendo obligación por ello de reintegrarse al puesto de trabajo, fue adecuada la Sentencia de instancia al declarar la improcedencia del despido al no comunicarse el despido con las formalidades que exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "HORMIGONES COMARCAL S.L.", contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2.009, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Eloy en impugnación de despido contra la empresa "HORMIGONES COMARCAL S.L." , y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 400 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia , por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma , puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena , si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia , que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena , manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.