Sentencia Social Nº 233/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1363/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria , a 26 de febrero de 2010 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente)

Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Ignacio Duce Sánchez De Moya Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por UTE CLECE EAGLE EVERGREEN LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES) contra la sentencia de fecha 3.3.2009 dictada en los autos de juicio nº 0000298/2007 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Felicisimo , contra , IBERIA LAE SA y SWISSPORT MENZIES LANZAROTE , UTE CLECE EAGLE EVERGREEM LANZAROTE, siendo parte el Ministerio Fiscal.

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que el trabajador, Don Felicisimo , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de Iberia LAE, S.A., en la actividad de aviación, categoría profesional de agente administrativo, antigüedad de fecha 1 de Enero de 1.997 y salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 78,64 euros.

SEGUNDO.- Que el día 13 de Diciembre de 2.005 la empresa demandada le notificó al actor carta de despido que, dada su extensión, se da aquí por íntegramente reproducida, en la que se le comunica que debido a que AENA ha procedido a la retirada definitiva de su tarjeta de acreditación personal, debe extinguir el contrato de trabajo de conformidad con el artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores , por comportar la situación descrita una ineptitud sobrevenida.

Impugnada dicha decisión judicialmente se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife en fecha 29 de Diciembre de 2.006 en los autos de procedimiento de despido número 52/2006 por la que se declaró nulo el despido, cuyos hechos probados y fundamentos jurídicos se dan por íntegramente reproducidos.

Recurrida la anterior sentencia, en fecha 29 de Octubre de 2.008 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas en el rollo de suplicación número 1486/2007 por la que se confirmó la sentencia de instancia.

TERCERO.- Que con fecha 29 de Diciembre de 2.006 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife en los Autos de despido número 235/2006 seguidos a instancia de D. Martin contra Iberia LAE, S.A., por la que se declara nulo el despido del Sr. Martin , cuyos hechos y fundamentos de derecho se dan por íntegramente reproducidos.

Recurrida en suplicación dicha sentencia, se dicta con fecha 20 de Enero de 2.009 sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias con sede en Las Palmas en el rollo de suplicación número 1224/2007 por la que se confirma la sentencia de instancia, cuyos hechos y fundamentos de derecho se dan por íntegramente reproducidos.

CUARTO.- Que con fecha 5 de Febrero de 2.007 la empresa Iberia LAE, S.A. envía la siguiente comunicación al actor:

'En relación con la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife, de 29 de Diciembre de 2.006 , en la que se declara nulo su despido y en tanto en cuanto se tramita el Recurso de Suplicación que contra la misma hemos planteado, le informo que, en aras a la ejecución provisional de la mencionada resolución judicial, se han dado las instrucciones oportunas para la regularización de su sitación salarial y de Seguridad Social.

No obstante lo anterior, y habida cuenta que el motivo de su despido objeto lo fue la retirada de la tarjeta de identificación de AENA y que le habilitaba para prestar servicios en el Aeropuerto de Arrecife-Lanzarote, se ha llevado a cabo la oportuna solicitud al Director del Aeropuerto de Lanzarote a fin de que le proporcione, auqnue sea de forma provisional, la necesaria acreditación sin la cual no puede prestar servicios en dicho lugar.

Por ello y en tanto en cuanto recibimos respuesta a dicha solicitud, le informo que queda usted exonerado de prestar servicios, al no existir ningún otro puesto en la referida Delegación en el que pueda dársele ocupación efectiva'.

QUINTO.- Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 se suscribe Acta entre las compañías Iberia LAE, Eurohandling UTE, UTE Clece-Evergreen Lanzarote y Swissport Menzies Lanzarote UTE, sobre la aplicación del I Convenio Colectivo del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), como consecuencia de la pérdida de la licancia de handling de rampa por parte de Iberia LAE y Eurohandling UTE y la entrada de nuevos operadores de handling de rampa en el aeropuerto de Arrecife, así como la pérdida total de actividad de handling de pasajeros sufrida por la compañía Iberia LAE, S.A. y Eurohandling UTE y su captación por dichas compañías, por el que se acuerda que el número de trabajadores a subrogar voluntariamente por tipo de contrato y grupo laboral desde la Compañía Iberia LAE, S.A. a la UTE Clece-Evergreen Lanzarote y a Swissport Menzies Lanzarote UTE en el aeropuerto de Arrecife es el siguiente:

UTE CLECE SWISSPORT

EVERGREEN MENZIES

LANZAROTE LANZAROTE UTE

ADVO AGSA ADVO AGSA

FITC 36 38 9 9

FACTP 17 18 4 4

FD 0 0 0 0

EV 2 0 1 0

TOTAL 55 56 14 13

Asimismo las partes acordaron establecer como fecha de subrogación de los trabajadores en el centro de trabajo del Aeropuerto de Arrecife el 5 de Marzo de 2.007.

SEXTO.- Que con fecha 15 de Febrero de 2.007 el actor firmó la solicitud de recolocación voluntaria a los Operadores UTE Clece-Evergreen Lanzarote y Swissport Menzies Lanzarote UTE, haciendo constar que la efectuaba cautelarmente y sin renuncia a los derechos que le otroga la sentencia número 657/2006 del Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife de Lanzarote de fecha 29 de Diciembre de 2.006 , así como al auto de aclaración referente a la misma, de fecha 17 de Enero de 2.007, en cuyo procedimiento intentará hacer cumplir la readmisión en la empresa Iberia LAE.

SEPTIMO.- Que con fecha 16 de Febrero de 2.007 se levantó Acta de sorteo del proceso de subrogación simultánea de Lanzarote en la que le correspondieron subrogarse a 96 trabajadores en la empresa Clece y 24 en Swissport, quedando encuadrados tanto el actor como Martin en la empresa Clece.

OCTAVO.- Que mediante carta de fecha 27 de Febrero de 2.007, notificada al actor el 4 de Marzo de 2.007, la compañía Iberia comunica lo siguiente respecto a la recolocación voluntaria:

'En aplicación del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos y de acuerdo con su petición de acogerse a la Oferta de Recolocación Voluntaria publicada en su centro de trabajo el pasado 6 de Febrero de 2.007, le comunicamos que, una vez comprobado que reúne Vd. todos los requisitos al respecto, el día 4 de Marzo de 2.007, al final de su jornada laboral, causará baja en IBERIA LAE S.A.

Igualmente le comunicamos que, de acuerdo a su solicitud, a partir del próximo día 5 de Marzo de 2.007, pasará a prestar sus servicios por cuenta y dependencia del operador UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, según resultó en el sorteo celebrado al efecto el pasado 16 de Febrero de 2.007, realizado de conformidad con lo establecido en el Acta 12/06, de 23 de Junio de 2.006, de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos'.

NOVENO.- Que con fecha 3 de Marzo de 2.007 la empresa Clever le envía carta al actor denegándole la subrogación en la empresa, notificada el día 5 de Marzo de 2.007, del siguiente tenor:

'Nos dirigimos a usted, para ponerle en su conocimiento que esta mercantil no procede a su subrogación, con fecha de las 00:00 horas del día 05.03.07, de la anterior adjudicataria del servicio la Cía. de Handling Iberia LAE, S.A. por los razonamientos que se esgrimen a continuación:

1º.- Aunque usted haya firmado la oferta de recolocación voluntaria que determina el artículo 61 y ss del actual I Convenio Colectivo de Handling, aplicable al caso que nos ocupa, su situación legal se determina por el hecho de que la Sentencia nº 657/2006, del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife , por la que se declaraba la nulidad del despido efectuado en su día por la empleadora Iberia LAE, S.A., no es firme y se encuentra en fase de Recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de Canarias.

Por ello, será en el momento en que se produzca tal firmeza en la Resolución que recaiga y en consonancia con el contenido de la misma en su día, cuando podría surgir el deber de mi representada, a su subrogación.

2º.- Según tenemos conocimiento, AENA le tiene reitrada la tarjeta de acceso al aeropuerto, siendo esta, una acreditación esencial para que usted pueda realizar las tareas propias de su categoría profesional.

Esta situación, totalmente gravosa para mi representada, que rompe el sinalagma funcional de salario por trabajo, que se determina en el artículo 1.1 y 26.1, ambos del ET y, el hecho de que la mercantil que represento no tiene ningún otro servicio, centro de trabajo, etc. en la isla de Lanzarote, determinan la decisión de su no subrogación. La Cía Iberia LAE, S.A., puede continuar prestando servicios en el aeropuerto de Lanzarote, mediante tareas técnicas distintas al handling y a las que usted puede acceder con el correspondiente curso de formación'.

DÉCIMO.- Que con fecha 27 de Marzo de 2.007 la compañía Iberia LAE,S.A. envía burofax al Director de Recursos Humanos de Clever en el que le comunica que la no subrogación del actor supone un incumplimiento de lo pactado a tal efecto en el I Convenio Colectivo del Sector de Handling por el que están obligados a subrogarse en la posición de Iberia respecto del referido trabajador durante la sustanciación del Recurso y en los mismos términos que Iberia y ello hasta tanto adquiera firmeza la resolución judicial dictada en el mencionado procedimiento, por lo que le solicita que adopten las medidas oportunas a fin de dar estricto cumplimiento a la obligación convencional de subrogarse en el caso del actor, cuya documentación les había sido remitida en tiempo y forma, así como hacerles llegar los documentos que acrediten el cumplimiento de dicha obligación para su presentación en el Juzgado de lo Social que está conociendo de ese procedimiento.

DÉCIMOPRIMERO.- Que con fecha 29 de Marzo de 2.007 la compañía Clever le envia burofax a Iberia LAE, S.A. en respuesta al anterior enviado por esta, en la que le comunica, entre otras cosas, que existen argumentos jurídicos y jurisprudenciales que pueden llevar a la conclusión de que Clever no tiene obligación legal de subrogar al actor, en atención a sus especiales circunstancias.

DÉCIMOSEGUNDO.- Que con fecha 16 de Abril de 2.007 se dicta por el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife Auto en el incidente de no readmisión seguido en en el procedimiento de despido nº 52/2006 , por el que se declare la obligación de la empresa Iberia LAE, S.A. de abonar al actor, mientras dure la tramitación del recurso de suplicación, la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse los hechos de la sentencia, debiendo continuar prestando servicios el actor, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna; asimismo declaraba la obligación de la empresa de permitir que el actor continúe desarrollando su actividad sindical en el seno de la empresa.

DÉCIMOTERCERO.- Que con fecha 27 de Abril de 2.007 la compañía Iberia LAE, S.A. envia burofax a Clever en el que le da traslado del Auto de fecha 16 de Abril de 2.007 dictado por el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife , así como para comunicarles, entre otras cosas, que se reserva ejercitar contra esa UTE Clece Evergreen Lanzarote cuantas acciones legales le asistan para el reconocimiento de la totalidad de los daños y perjuicios que la negativa de dicha UTE a la subrogación del Sr. Felicisimo le causara.

DÉCIMOCUARTO.- Que con fecha 25 de Mayo de 2.007 la compañía Clever le envía a Iberia LAE,S.A. un burofax en contestación al anterior en el que exponen que no aceptan ninguna responsabilidad derivada en cuanto a los posibles daños y perjuicios que Iberia pudiera tener por el procedimiento del Sr. Felicisimo .

DÉCIMOQUINTO.- Que el actor forma parte de la ejecutiva insular de Lanzarote de CC.OO., es miembro de la Sección Sindical de CC.OO. y Secretario del mismo en la empresa Iberia LAE, S.A. en el centro de trabajo del Aeropuerto de Lanzarote y es miembro del Comité de Seguridad y Salud en la empresa del centro de trabajo Aeropuerto de Lanzarote.

DÉCIMOSEXTO.- Que con fecha 7 de Julio de 2.008 la empresa Iberia LAE, S.A. le comunica al actor la decisión de proceder a la movilidad geográfica obligatoria del actor por tiempo de un año, pasando a desempeñar sus funciones en Madrid en el mismo puesto que venía ocupando, con el grupo laboral y categoría de Agente Administrativo en la Subdirección de Aeropuertos Nacionales de la Dirección General de Aeropuertos.

DÉCIMOSEPTIMO.- Que con fecha 11 de Octubre de 2.007 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social Número Uno de Arrecife en los autos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo número 671/2007, que por economía procesal se da por íntegramente reproducida, por la que se desestima la demanda interpuesta por el actor.

DÉCIMOCTAVO.- Que con fecha 6 de Agosto de 2.008 el actor y la empresa Iberia LAE, S.A. suscribieron un documento de acuerdo, que dada su extensión se da por íntegramente reproducido, y en el que se expone el siguiente acuerdo:

'PRIMERO.- Al amparo del artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador solicita y la Empresa acepta, la suspensión del contrato de trabajo que les vincula y que se extenderá, desde la fecha de la firma del presente documento hasta la resolución definitiva y firme de los procedimientos indicados en el Exponen y que se siguen ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Lanzarote, Autos 52/06 y 298/07 . En consecuencia ambas partes quedan liberadas de sus recíprocas obligaciones sin que el tiempo de duración de la suspensión sea computable a ningún efecto.

SEGUNDO.- En caso de que en los Autos 52/06, la sentencia firme que en su día se dicte mantenga la calificación del despido como nulo, el trabajador se compromete a seguir adelante con el procedimiento instado ante el mismo Juzgado de lo Social, en Autos 298/07, a fin de hacer valer su derecho a ser subrogado por la UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE.

TERCERO.- En caso de que fuera estimada la demanda del trabajador en los Autos 298/07 y por sentencia firme resultara condenada la referida UTE a la reincorporación del trabajador, se producirá la extinción de la relación laboral entre la Empresa Iberia y el trabajador.

CUARTO.- Si la sentencia firme que finalmente se dicte en los Autos 298/07 no condenara a la UTE y finalmente fuera Ibera la obligada a reincorporar al trabajador a su plantilla, el trabajador acepta que la referida reincorporación lo sea, con carácter definitivo, en Madrid con lo que el traslado, notifcado el 7 de Julio de 2.008, surtirá plenos efectos aquietándose el trabajador al mismo, al no ser posible la incorporación en Lanzarote donde Iberia ya no tiene actividad alguna. Ello sin perjuicio de que el trabajador, en ese momento, pueda hacer valer su derecho a solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo al amparo del párrafo 4 del número 1 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores '.

DÉCIMONOVENO.- Que en el mes de Julio de 2.007 se promovieron elecciones sindicales en la empresa UTE Clece-Eagle Lanzarote (Clever), resultando elegidos como representantes de los trabajadores a C. Diego de UGT, Isidora de CC.OO, Rosana de CC.OO, Amparo de USO, Iván de USO, Ricardo de USO, Luis Angel de UGT,Anton de CC.OO. y Doroteo de CC.OO.. Designándose a Anton presidente del comité de empresa y a Isidora secretaria del comité de empresa.

VIGÉSIMO.- Que con fecha 1 de Marzo de 2.007 la compañía Clever le envía e-mail al director del aeropuerto de Arrecife solicitando que le informe sobre si es cierto que el actor tiene denegado el acceso a la zona restringida ( zona aire ) del aeropuerto y si esa situación de denegación de autorización de acceso continuará una vez haya finalizado como agente de handling la compañía Iberia LAE, S.A. Contestándole el director del aeropuerto de Lanzarote el día 2 de Marzo de 2.007, con fecha de salida 5 de Marzo de 2.007, por el que le informa que con fecha 28 de Noviembre de 2.005 se resolvió la retirada definitiva de la tarjeta de identificación aeroportuaria del actor a la vista del mal uso reiterado que venía haciendo de la misma de acuerdo con lo establecido en la Instrucción SA-7 del Programa Nacional de Seguridad, siendo respaldada esa decisión en el Comité Local de Seguridad de fecha 30 de Noviembre de 2.005, haciéndose efectiva la retirada el día 12 de Diciembre de 2.005, situación que se mantiene en la actualidad.

VIGÉSIMOPRIMERO.- Que, nuevamente, con fecha 6 de Febrero de 2.009 la empresa Clever, mediante correo electrónico, le solicita al director del aeropuerto de Lanzarote que le informe si la situación de retirada definitiva de la identificación aeroporturaia del actor, según el Acta del Comité Local de Seguridad de fecha 30/11/2005, sigue siendo actual, no habiendo variado respecto a lo términos indicados, a lo que el director responde mediante correo electrónico de fecha 9 de Febrero de 2.009 que la retirada de la acreditación personal de seguridad del actor tiene carácter definitivo.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Que en el momento de la subrogación Iberia LAE, S.A. le remitió a Clever toda la documentación prevista en el I Convenio Colectivo de Handling para proceder a la subrogación.

VIGÉSIMOTERCERO.- Que con fecha 22 de Mayo de 2.007 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Arrecife en los Autos de Procedimiento Abreviado número 136/2007 por la que se condena a Iván , Felicisimo , Raúl , Doroteo y Carlos Daniel como autores criminalmente responsables de un delito de resistencia y desobediencia grave a la autoridad a la pena de seis meses de prisión, en base a los siguientes hechos probados de la sentencia:

'Que los acusados Iván , Felicisimo , Raúl , Doroteo y Carlos Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11:30 horas del día 14 de Agosto de 2.005,m se encontraban en la plataforma de estacionamiento de aeronaves en el aeropuerto de Lanzarote, a la cual habían accedido saltándose el control de seguridad previo, cuando al ser requeridos por los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 y NUM001 para que abandonaran tal lugar por motivos de seguridad aérea, se engaron abiertamente sentándose en el suelo, y al ir a ser detenidos ofrecieron una fuerte resistencia pasiva con grave menosprecio al ejercicio de la autoridad, lo que obligó a los agentes a solicitar refuerzos para, empleando la fuerza necesaria, trasladarlos a dependencias policiales'.

VIGÉSIMOCUARTO.- Que con fecha 29 de Marzo de 2.007 se presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 9 de Abril de 2.007 con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Felicisimo contra UTE Clece Evergreen Eagle Lanzarote e Iberia LAE, SA, se declara la nulidad del despido efectuado por UTE Clece Eagle Evergreen Lanzarote con fecha efectos del 5 de Marzo de 2.007, debiendo condenar y condenando a la expresada demandada a que readmita al trabajador en su anterior puesto de trabajo, así como al pago de una indemnización por daños y perjuicios que asciende a la cantidad de 6.000 euros y a Iberia LAE, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones.

Asimismo dedo tener por desistido al actor de las acciones ejercitadas contra la empresa Swissport Menzies Lanzarote. TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la entidad recurrente que fue impugnado por el actor e IBERIA L.A.E., S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor, con categoría profesional de Agente Administrativo, y declara nulo su despido, condenando a la empresa entrante en la sucesión de la explotación del handling a las consecuencias de tal declaración.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de nulidad, de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del artículo 97, en relación con el 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la Juez no ha resuelto la cuestión planteada de codemandar a AENA lo cual le produce indefensión.

La cuestión así planteada ha de decaer, pues la propia parte en su recurso sostiene que planteada por ella la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario '...la Magistrada como cuestión previa desestimó la excepción, formulando este letrado la oportuna protesta a efectos de recurso...'.

Viene ahora a alegar que tal cuestión no ha sido resuelta por la Juez de instancia y que ello le produce indefensión; pero tal afirmación es contradictoria con lo afirmado en el recurso, pues se reconoce que la Juez desestimó la excepción, lo que excluye toda idea de indefensión.

En efecto, la parte planteó una excepción y la Juez se la rechazó, lo que excluye toda idea de omisión, y lo que es más importante, de indefensión, pues pudo plantearlo entonces y puede plantearlo ahora en el recurso, lo que implica que no ha estado impedido de indefensión.

Lo que no puede la parte es confundir la desestimación expresa o tácita de una excepción con la indefensión, pues si que ha podido alegar y defenderse la parte en esta litis.

En todo caso al ser de orden público la observancia de las normas de procedimiento podría la Sala de oficio apreciar la existencia de un litisconsorcio, que en ese caso no se observa, pues el objeto de la litis es si la empresa entrante ha de subrogar o no al demandante, con lo que la litis queda limitada a las codemandadas (saliente y entrante) sin que tenga nada que ver con ello AENA que se limitó a convocar el concurso para el Handling y adjudicarlo a la hoy recurrente.

Procede, pues rechazar el motivo planteado.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal plantea la recurrente un segundo motivo de nulidad, con cita de los mismos preceptos, alegando incongruencia omisiva porque dice que planteó el fraude cometido por la subrogación que la Juez no resuelve.

La sola lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto lo cogido por los pelos que viene el motivo, pues lo que la Juez establece es:

a) Que la empresa IBERIA LAE, S.A. ha cumplido todos y cada uno de los requisitos de la subrogación (fundamento tercero párrafo último) y,

b) Que es la recurrente la que incurre en la actividad antisindical no subrogando al actor precisamente por su vinculación sindical.

Es obvio que ello implica claramente dar respuesta al motivo, y con independencia de que se comparta o no tal conclusión, lo que es evidente que ello supone dar solución a la argumentación que la empresa planteó, lo que excluye toda idea de incongruencia omisiva.

Procede, pues igualmente la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tambien con amparo en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción de los artículos 97 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, según afirma, planteó que el despido de prosperar debería ser calificado improcedente y no nulo, sin que la Juez haya dado respuesta a tal cuestión.

La Sala no sale de su asombro ante la batería de motivos de nulidad articulados sin fundamento jurídico, y que olvida la necesidad de que haya indefensión para el éxito del motivo.

La Juez en su extensa y detallada sentencia afirma que el despido es nulo por vulneración de la Libertad Sindical y que el responsable es la recurrente.

Ello supone dar cumplida respuesta a la pretensión de la parte actora, y, lógicamente comporta la desestimación del motivo, pues la sentencia en su larguisimo fundamento recogido en 5 páginas exponen las razones por las que entiende que existió un despido nulo, lo que desde luego supone dar cumplida respuesta a la alegación de que el despido no era improcedente, sino nulo.

CUARTO.- Con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende que en el hecho segundo se haga constar que la empresa demandada es IBERIA LAE, S.A.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser rechazado, pues siendo cierto es obvio que se refiere el hecho a la empresa IBERIA que era entonces la titular del handling.

La Juez lo que hace es contar toda la historia de la sucesión, explicando los antecedentes de la misma que afectan al actor, entre los cuales se encuentran los relativos al primer despido que llevó a cabo IBERIA.

QUINTO.- Tambien con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición al final del hecho probado tercero del siguiente texto: '...Esta Sentencia del Sr. Martin , no fue traspasada desde la empresa Iberia LAE SA a la empresa Clever Handling Services, dentro de la documentación de la subrogación del personal...'; motivo que ha de decaer, en primer lugar por ser intrascendente para el fallo por lo que luego se dirá; en segundo lugar porque el documento que se cita no detalla los documentos entregados; y en tercer lugar por el 3.3.2007 la recurrente conocía la sentencia y su contenido (lo cual quiere decir que la tenía) pues la cita literalmente en la carta de que envía al actor no aceptando la subrogación, lo que acaece 4 días despues de que IBERIA comunicase al actor que pasaba a la recurrente.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal propone la sustitución del hecho probado décimoquinto por el siguiente texto: '...El actor formó parte de la ejecutiva insular de Lanzarote de CC.OO., fué miembro de la sección sindical de CC.OO. y secretario d ela misma en Iberia LAE S.A., en el centro de trabajo del Aeropuerto de Lanzarote y fué miembro del comité de seguridad y salud en Iberia LAE S.A., en el centro de trabajo del Aeropuerto de Lanzarote...'; motivo que ha de ser estimado por ser cierto y suponen un error en el empleo de la forma verbal, pues debió utilizarse el tiempo pasado y no el presente, aunque es claro que lo que la Juez señala es lo que el actor era antes de la sucesión o subrogación empresarial.

SÉPTIMO.- Asimismo con amparo en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición al hecho probado vigésimosegundo del siguiente texto: '...Para proceder a la subrogación: no incluyendo las Sentencias que hubiera pendientes de resolución de cualquiera de los trabajadores subrogados...'; motivo que ha de ser desestimado por las razones ya expuestas y que figuran en el fundamento QUINTO de esta sentencia; y ello porque la pretensión es idéntica y allí ya se le dio respuesta negativa.

OCTAVO.- Con amparo en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral la parte articula una batería de motivos, resumibles en los siguientes términos:

a) Infracción de los artículos 80 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral por inadecuación de procedimiento y 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

b) Infracción de los artículos 6.4 del Código Civil , en relación con el artículo 61 y siguientes del Convenio Colectivo, por entender que ha existido un fraude en la contratación.

c) Infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 52 .a) del mismo cuerpo legal, entendiendo que el despido sería improcedente al no ser el actor representante sindical.

d) Infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre despido discriminatorio.

-Inadecuación de procedimiento:

El motivo así articulado ha de decaer, pues producida la subrogación, la negativa de la empresa a recibir al trabajador supone un despido del mismo al estar obligada aquella a aceptarlo, siendo irrelevante el hecho de que la empresa saliente lo mantenga prestando servicios, máxime cuando viene obligada a ello por la existencia de una sentencia de despido nulo, en fase de ejecución provisional.

El Tribunal Supremo ha ido más lejos aún y ha afirmado en el Recurso nº 2680/2008 .

'... El único motivo del recurso que denuncia la vulneración de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 44 del citado Estatuto debe estimarse. Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990 , con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007 , en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que 'la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual'.

Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( 2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.

También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas...'.

Venia la empresa obligada a asumir al trabajador y al no hacerlo, su negativa equivale a un despido, por lo que el procedimiento seguido es adecuado.

-Fraude de ley:

El examen de los hechos probados excluye la idea de fraude que la recurrente defiende, pues estando readmitido, la relación está viva y, por tanto, sujeta a los avatares de la sucesión.

Consta probado: 1) Que el 6.2.2008 se fijó por acuerdo entre las Compañías el número de trabajadores a subrogar, 2) Que se fijó como fecha de efectos de la sucesión el 5.3.2007; 3) Que el 15.2.2007 el actor, como otros trabajadores, firmó la solicitud de recolocación voluntaria; 4) Que el 16.2.2007 se celebró un sorteo de subrogación y el actor quedó encuadrado en la recurrente que era una de las adjudicatarias del handling; 5) Que el 27.2.2007 IBERIA comunicó al actor que debía pasar el 5.3.2007 a la nueva empresa y 6) Que el 3.3.2007 (antes de la fecha efectiva de subrogación) la recurrente comunicó al actor que no aceptaba su subrogación.

Es evidente que la empresa IBERIA actuó en aplicación del Convenio Colectivo, pues al perder el handling se limitó a seguir los pasos que el Convenio Colectivo le fijaba, sin que pudiese quedarse con ningún trabajador, pues perdió el handling citado, y se quedó por tanto sin actividad alguna.

Fuese cual fuese la situación del trabajador la empresa entrante tenía que aceptarlo, sin perjuicio de lo que se dijese en el recurso pendiente, pues el despido habia sido declarado nulo, habia una readmisión provisional y durante dicho periodo se produjo la sucesión convencional que afectó a la totalidad de la plantilla al perder IBERIA el handling.

De los autos resulta que la empresa conocía la situación del actor antes del 1.3.2007 (hecho probado segundo) y tenía en su poder la sentencia (hecho probado 9º); y no cabe deducir comportamiento fraudulento alguno en la empresa IBERIA que se limita a aplicar el Convenio Colectivo al perder la actividad de handling, sin que pudiese hacer otra cosa con el actor que la que hizo; pues la Juez le obligó durante la ejecución provisional (hecho 12º) a abonarle la retribución y a darle trabajo, así como a permitirle la actividad sindical; cosa que hace al negarse la empresa entrante, hoy recurrente, a subrogarlo.

No hay, pues, evidencias de fraude y el motivo ha de decaer.

-Despido improcedente:

En un escueto motivo (folio 29 de la pieza ) la parte se limita a señalar que el actor no es representante de los trabajadores y, por tanto, de existir despido ha de ser improcedente.

Al respecto hay que señalar que es cierto que hubo elecciones en la empresa entrante, hoy recurrente (hecho probado 19), a las quie obviamente el actor no pudo concurrir como candidato al no aceptar la empresa su subrogación.

Pero es que la Juez declara nulo el despido porque entiende que existe un trasfondo sindical en la actitud de la empresa contraria a la sucesión del actor.

En el correspondiente fundamento de derecho la Juez destaca que detrás de esa negativa subyace la condición de líder sindical del actor, y estima que existen indicios de lesión de la libertad sindical que no ha desvirtuado la empresa que acepta la subrogación de otros trabajadores en idéntica situación que el actor.

Procede por ello la desestimación del motivo.

-Discriminación:

Por último y en otro escueto motivo alega la parte que ella no ha realizado actividad antisindical alguna.

Como ya se expuso en el fundamento anterior, la Juez con gran detalle desarrolla y expone las razones por las que entiende que la decisión de la empresa entrante de no subrogar al actor encubre un comportamiento antisindical, pues solo se aplica a que, pese a haber otros trabajadores en idéntica situación, destacando la sentencia que se trata de un destacado líder sindical, reivindicativo que viene denunciando a la empresa saliente y destacando por su activa participación en la conflictividad en la empresa.

Esas razones que la Juez expone en sus fundamentos son ignoradas en el recurso donde lo único que se alega es que no se podía pedir la tarjeta del actor porque no era trabajador suyo, lo que hace que permanezcan incólumes las razones que la Juez expone y que la Sala hace suyas, por lo que procede la desestimación del motivo, y, por tanto, del recurso.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de La Ley de Procedimiento Laboral , procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuando para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por UTE CLECE EAGLE EVERGREEN LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES) , contra la sentencia de fecha 3.3.2009 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de ARRECIFE de esta Provincia, que confirmamos.

Se mantiene el aseguramiento prestado hasta que se realice el ejecución de sentencia y decreta la pérdida del depósito al que se dará el destino legal., Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios de los letrados de las partes contrarias que se calculan en 360 €, cada uno.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1363/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1363/09 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresoslas Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.