Sentencia Social Nº 233/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5239/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005239/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00233/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 233

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a doce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 233/2012

En el recurso de suplicación nº 5239/11, interpuesto porD. Martin, representado por el Letrado D. Fernando Vizcaíno de Sas, contra la sentencia nº 678/10 dictada por el Juzgado de lo Social Número 21 de los de Madrid , en autos núm. 591/10 y acumulado, siendo recurridoSOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL S.L.U., representado por el Letrado D. Rafael Giménez-Arnau Pallarés, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Martin contra SOCOIN, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL, SLU, en reclamación porEXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Esta demanda fue acumulada a los autos 1029/10 del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid , donde el actor había interpuesto demanda contra SOCOIN, INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL, SLU, y contra GAS NATURAL FENOSA porDESPIDO. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 DE DICIEMBRE DE 2010 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- DON Martin , nacido el 23/12/1944 y la empresa UNION FENOSA INGIENERIA SA (en adelante UFISA) suscribieron el 11/01/99 un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, por el que el hoy demandante prestaría sus servicios de Titulado Superior incluido en dicho grupo profesional a efectos de cotización, en centro de trabajo ubicado en Madrid, con una retribución bruta anual de 8.000.000 euros (48.080,96 euros).

En las seis últimas nominas de SOCOIN aportadas por el actor a requerimiento de este Juzgado (enero a mayo del 2010) tiene reconocida una antigüedad de 15/12/95, categoría de Licenciado, tarifa 1 y un salario promedio mensual bruto de 9.397.60 euros.

Según se reconoce por el propio autor y la demandada desde el 15/12/95 al 11/01/99 el actor estuvo como trabajador autónomo inscrito en el RETA y al parecer prestó determinados servicios no concretados, lo que motivó posterior reconocimiento de la antigüedad previa a la formalización del contrato.

La carta de 29/06/04 remitida al actor por el Presidente de la empresa (Documento Nº 32 del ramo de la prueba de la parte actora) es ilustrativo de lo anterior y la preocupación de la dirección para solucionar en su día satisfactoriamente el tema de la jubilación, para el supuesto de que el actor no tuviese cubierto el periodo mínimo legal y exigible de cotización para obtener el tope máximo de la jubilación.

SEGUNDO.- La defensa de la codemandada SECOIN INGENIERIA Y CONSTRUCCION SLU reconoció en el acto del juicio oral que el salario que el actor percibía era de 173.384,69 euros, de los que 131.566,43 euros correspondían a retribución fija según nóminas aportadas del último año de servicio y 41.818,26 euros al bonus anual del 2009 abonado en marzo del 2010, negando calificación y naturaleza salarial a los conceptos que el actor en el segundo hecho escrito de su demanda denominaba complementos y gratificación extraordinaria.

TERCERO.- Según el Presidente de SECOIN (Dto. Nº 18 p.a.) en circular informativa a los trabajadores de 29/02/08, la nueva reorganización de la empresa motivada por el proceso de fusión con el GRUPO UNION FENOSA se estructuraba en cuatro Áreas Operativas y dos Áreas de Apoyo, siendo estas dos las de Calidad, Seguridad y Desarrollo Tecnológico y la de Recursos, en esta última el hoy actor fue nombrado Director General, como se acredita por la carta que remitió el mismo día el Presidente al actor (Dto. Nº 19 p.a.), en la que además, de felicitarle y al objeto de mejorar las condiciones de jubilación del actor le comunicaba que la empresa aportaría desde 1º de enero de ese año hasta que cumpliese la edad de 65, a un contrato de seguro de jubilación el importe anual correspondiente al 67,7% de su retribución fija.

CUARTO.- En dicha Área de Dirección de Recursos se incluían cinco subareas denominadas: Dirección de Control y Sistemas, Dirección Económica Financiera, Dirección de Recursos Humanos, Unidad de Comunicación y Unidad de Asesoria Jurídica, a la que pertenecían 28 trabajadores del total de 444 de la plantilla.

Las otras cuatro Áreas operativas eran las de Ingeniería, Energía Renovables, Generación y Gas y Operaciones.

QUINTO.- Las funciones que le correspondían al actor le fueron otorgadas mediante un poder notarial otorgado el 13/11/06 por el Presidente de SOCOIN e incluía facultades de dirección y gestión laboral, de representación, de representación procesal, facultades económicas, para compras y suministros, de gestión asociativa y de contratación temporal, con los contenidos debidamente especificados para cada una de ellas, según consta en el Dto. Nº 16 p. a.

Prácticamente todas ellas han quedado debidamente acreditadas por la copiosísima documental de las codemandadas, cinco de las ocho carpetas aportadas, bajo la denominación de Documentos 23 y 24 vinieron realizándose por el actor en el primer semestre del 2010.

El actor y los otros Directores Responsables de las otras cinco Áreas reportaban al máximo ejecutivo de SOCOIN, su Presidente Don Jose Pedro , este a su vez se integraba en el Grupo FENOSA, reportando a los responsables del mismo.

SEXTO.- En julio del 2009 comenzó un proceso de integración y reestructuración en un nuevo GRUPO GAS NATURAL, en el que SOCOIN queda asignado a la Unidad de Tecnología e Ingeniería dentro de la Dirección General de Recursos del anterior, pese a lo cual, ni las funciones, ni la situación del actor sufrieron variaciones sustanciales siguiendo dependiendo de él, las Áreas de Comunicaciones, Económico-Financiera, Asesoría Jurídica, y las de Recursos Humanos y Control de Gestión se integraron en Gas Natural en el último trimestre del 2009.

SEPTIMO.- Con fecha 03/02/10 la Dirección Provincial del INSS de Madrid contesta al actor 'sobre sus posibles derechos de jubilación y cuantía aproximada de la pensión mensual que le correspondería a la fecha indicada de 01/04/10, fijándola en una base reguladora mensual de 2.161.76 euros.

OCTAVO.- Con fecha 08/02/10 interpuso el actor papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de Derechos y Cantidad contra tres empresas SOCOIN, UNION FENOSA Y GAS NATURAL SA que tuvo lugar el 24 de ese mismo mes sin avenencia con respecto a la última y sin efectos a las dos primeras que no comparecieron.

NOVENO.- Con fecha 21/05/10 el responsable de Relaciones Laborales de Gas Natural se dirige al actor por escrito, (Dto. Nº 36 p.a.) manifestándole lo siguiente:

'Tal y como le consta, el Art.º 46 del convenio colectivo de empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, aplicable a SOCOIN Ingenieria y Construcción Industrial S.L.U., prevé como medida de fomento de empleo la jubilación obligatoria de los trabajadores una vez cumplida como mínimo la edad de sesenta y cinco años.

Dado que Vd. hace pocos meses la edad de 65 años, nos vemos en la obligación de remitirle la presente, a fin de solicitarlo qu en el plazo prudencial de 5 días desde la presente notificación: nos confirme si Vd. ha cotizado 35 o más años a la Seguridad Social así como nos aporte Informe de vida laboral emitido por la Seguridad Social, para verificar si reúne los requisitos correspondientes para alcanzar el 100% de la pensión de jubilación y si, por extensión, procede laaplicación de esta causa de extinción contractual establecida en la normativa colectiva referida.

Agradeciendoles de antemano y encarecidamente su colaboración, quedamos a la espera de sus noticias.

Un cordial saludo.'

DECIMO.- El actor contesta al anterior recibido el 24/05/07, mediante escrito de 27/05/10, dirigido a GAS FENOSA (Dto. Nº 37 p. a.):

'Como Ustedes bien conocen, mi relación laboral con la empresa me excluye en virtud de su Art.3º, de la aplicación del convenio al que ustedes hacen referencia en su burofax.

Por otra parte, les recuerdo que, debido a que mi contratación inicial con la empresa lo fue, por sus exigencias, como profesional con carácter de autónomo, no tengo cubierto el periodo de cotización exigible para poder alcanzar el cien por cien de la pensión de jubilación correspondientes al grupo 1 de cotización a la Seguridad Social, por lo que espero que respeten los compromisos adquiridos en su día.

En cualquier caso, les informo que los datos que solicitan en su escrito obran en mi poder y no tendré inconveniente en ponerlos a su disposición tan pronto como las circunstancias lo requieran.'

DECIMO-PRIMERO.- Con fecha 15/06/10 el Director de Recursos Humanos de GAS FENOSA remite al actor comunicación, que obra (Dto. Nº 4 cd 1), en la que se le dice:

'Recientemente, y cumplidos por Vd, los 65 años de edad, le solicitamos por escrito que remitiera determinada información relativa a sus períodos de cotización con el fin de determinar la aplicabilidad del artículo 46 del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (B.O.E. de 29 de mayo de 2008), que le es de aplicación, y en el que se contempla la jubilación obligatoria como medida de fomento de empleo.

De la información que Vd. nos suministra, entendemos que al haber cotizado 35 años o más a la Seguridad Social, procede la aplicación de la jubilación como causa de extinción contractual establecida en la normativa colectiva referida. Si no hubiese cotizado dicho periodo a la Seguridad Social, le rogamos nos lo comunique junto con copia de su vida laboral, a efectos de, en su caso, dejar sin efecto la extinción de su contrato laboral.

En consecuencia, con base en lo previsto en el artículo 46 del Convenio Colectivo de aplicación, le comunicamos que procederemos a la extinción de su contrato de trabajo por jubilación, la cual se hará efectiva el próximo 1 de julio de 2010, o bien en la fecha en que transcurran 15 días desde la recepción de la presente.

Igualmente, le informamos que SOCOIN procederá a la contratación de dos trabajadores de los que, al menos, uno será contratado por tiempo indefinido, o alternativamente, se contratarán los servicios de un trabajador y se convertirá en indefinido el contrato temporal que la Compañía ya tuviera suscrito con otro trabajador.

A la fecha de su baja laboral, se pondrá a su disposición su liquidación de haberes correspondiente.

De la presente se le entregará copia a la representación legal de los trabajadores de la Compañía.'

Costa que la notificación al Presidente del referido órgano de representación se realizó el 17/06/10.

DECIMO-SEGUNDO.- El 25/06/10 se le remite al actor otra comunicación, que consta recepcionada el 28 de ese mismo mes (Dto. Nº 5 de p. cd.1) cuyo texto literal es:

'Como continuación de nuestra carta previa de fecha 15 de junio de 2010, en la que le notificabamos la extinción de trabajo por jubilación, le comunicabamos que la fecha de efectos de la misma finalmente será el 4 de julio de 2010, en consideración a la fecha de recepción de la carta anteriormente indicada. Dado que el día 4 de julio de 2010 es domingo, la liquidación y finiquito de haberes correspondientes a dicha fecha se pondrá a su disposición el próximo viernes día 2 de julio de 2010.

Asimismo, le recordamos que con motivo de su baja laboral por jubilación, toda la documentación de SOCOIN que obra en su poder deberá mantenerse en la Empresa, motivo por el cual le rogamos haga entrega de la misma a su Presidente, D. Jose Pedro , con carácter previo al día 2 de julio de 2010.

De la presente se le entregará copia a la representación legal de los trabajadores de la Empresa.

Como de costumbre, quedamos a su disposición para cualquier cuestión que Vd. requiera.'

De la que igualmente se dio traslado al Presidente del Comité de Empresa el 30 de dicho mes.

DECIMO-TERCERO.- Con fechas 8 y 21 de julio del 2010 GAS NATURAL FENOSA procedió a notificar la extinción a otros dos trabajadores Don Blas y Don Cornelio la extinción de sus respectivos contratos al haber cumplido ambos la edad de 65 años, procediendo a darles de baja en la Seguridad Social y a formalizar dos nuevos contratos de trabajo por tiempo indefinido por cada uno de los dos, según se desprende de los Dtos. Nº 7 a 8 de p. cd 1.

DECIMO-CUARTO.- Igualmente ocurrió con el hoy actor que se contrató con carácter indefinido a DOÑA Esmeralda y DON Gervasio , este último era trabajador temporal que vio reconvertida su relación en indefinida con fechas 01/11/10 y 23/10/10, haciendo constar dicho extremo en los Anexos I de dichos contratos, Dtos. Nº 9 de p.cd. 1.

DECIMO-QUINTO.- El actor formuló una primera papeleta de conciliación ante el SMAC el 06/04/10 en concepto de RECVT contra SOCOIN INGENIERIA Y CONSTRUCCION INDUSTRIAL SLU que tuvo lugar el 22/04/10 sin avenencia con oposición expresa de la representación de la demandada y una segunda el 02/07/10 por DESPIDO contra las dos empresas hoy codemandadas celebrándose el acto sin avenencia respecto a la primera y sin efecto respecto a la segunda.

DECIMO-SEXTO.- Firmó el actor un finiquito el 02/07/10 por importe de un neto a percibir de 18.373,38 euros, haciendo constar en el mismo 'Recibí y no conforme'.

DECIMO-SEPTIMO.- En la misma fecha comparece el Presidente de SOCOIN ante Notario de Madrid revocando todos los poderes y facultades que le habían sido otorgados al actor por anterior escritura notarial de 13/11/06. (Dto. Nº 20 de p. cd- 1).

DECIMO-OCTAVO.- El actor no figuró nunca como personal directivo del GRUPO UNION FENOSA, al no haber sido promovido ni promocionado y tampoco aparece relacionado entre los noventa y dos beneficiarios del plan de opciones sobre acciones, según consta en el Dtos. Nº 6 y 7 de la cd-2.

DECIMO-NOVENO.- El actor viene percibiendo con cargo a la Seguridad Social desde el 18/07/10 pensión de jubilación por importe liquido de 2.235,39 euros en doce pagas ordinarias y 2 extraordinarias.

VIGESIMO.- En el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid se encuentra señalada demanda presentada por el actor el 28/07/10 en reclamación de Derechos y Cantidad contra las dos empresas codemandadas para que le sean adjudicadas un total de 300.000 opciones sobre acciones por importe de un 1.245.000 euros.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO:

'Que debía desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la defensa de GAS NATURAL FENOSA en dos demandas acumuladas de EXTINCION POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Y DESPIDO NULO o subsidiariamente IMPROCEDENTE interpuestas por DON Martin contra las empresas SOCOIN SLU Y GAS NATURAL FENOSA desestimando ambas y absolviéndolas de las pretensiones contra ellas ejercitadas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario por SOCOIN SLU. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formulando seis motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de SOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL SLU.

Los cinco primeros motivos los destina el recurrente a la revisión fáctica de la sentencia, bajo el amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17.ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica. B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación. C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción. E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Pues bien, dicho todo lo anterior, el motivo primero de recurso pretende la revisión del hecho probado primero para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- DON Martin , nacido el 23/12/1944 y la empresa UNION FENOSA INGENIERIA, S.A. (en adelante UFISA) suscribieron el 11/01/99 un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido por el que el hoy demandante prestaría sus servicios de Titulado Superior incluido en dicho grupo profesional a efectos de cotización, en centro de trabajo ubicado en Madrid, con una retribución bruta anual de 8.000.000 pesetas (48.080,96 euros).

En las nóminas de SOCOIN, que constan en Autos, se reconoce al actor la antigüedad en la empresa desde el 15/12/95, la categoría de Licenciado y la tarifa 1 de cotización a la Seguridad Social.

Según se desprende de los servicios prestados desde el 15/12/95 al 11/01/99, el actor mantuvo con la Compañía una relación de carácter laboral común, y no mercantil, lo que motivó el posterior reconocimiento de la antigüedad previa a la formalización del contrato celebrado el 11/01/99.

La carta de 29/06/04 remitida al actor por el Presidente de la empresa (Documento Nº 32 del ramo de la prueba de la parte actora) es ilustrativo de lo anterior y la preocupación de la dirección para solucionar en su día satisfactoriamente el tema de la jubilación, para el supuesto de que el actor no tuviese cubierto el periodo mínimo legal y exigible de cotización para obtener el tope máximo de la jubilación correspondiente al grupo-tarifa 1 de cotización a la Seguridad Social.'

En primer término pretende la supresión, en el segundo párrafo del hecho probado 1º, de la referencia que se efectúa al salario promedio mensual bruto de 9.397,60 euros, con cita de la documental obrante a los folios 34 a 38 de los autos, amparado en una técnica proscrita en el recurso extraordinario de suplicación, cual es la obstrucción negativa, sin proponer redacción alternativa relativa a las cantidades percibidas mes a mes en la última anualidad.

En segundo lugar pretende una nueva redacción al párrafo tercero del hecho probado, citando en su apoyo el documento nº 3 de los aportados por la actora; no prospera la revisión al no tener sustento de manera contundente e incuestionable en el documento que cita y contener una valoración impropia del relato fáctico.

Por último se solicita la revisión del párrafo cuarto del hecho probado de referencia, que no merece favorable acogida, ya que del documento en que se basa (32 del ramo de prueba de la actora) no se desprende la modificación pretendida relativa al 'grupo tarifa 1 de cotización'·al hacer referencia el documento que se cita en apoyo de la revisión pretendida a 'tu grupo de cotización'.

En el motivo segundo pretende la revisión del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'SEGUNDO.- La defensa de la codemandada SOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL SLU reconoció en el acto del juicio oral que el salario de la última anualidad percibido por el actor era de 173.384,69 euros, de los que 131.566,43 euros correspondían a retribución fija según nóminas aportadas del último año de servicio y 41.818,26 euros al bonus anual del ejercicio 2009 abonado en marzo 2010. Estas cuantías deberán incrementarse con el importe de los beneficios sociales que, reconocidos por la propia codemandada SOCOIN en escrito dirigido a este juzgado de fecha 24/08/2010 (que se da por reproducido), percibió el actor en el último año y que tienen, también, naturaleza salarial, resultando un salario promedio del actor de 15.113,71 euros/mes o de 496,90 euros/día'.

Con cita de la documental obrante a los folios 34 a 38, 107 y 108 de autos.

La revisión no prospera porque debió indicar en la redacción alternativa propuesta las cantidades percibidas en cada uno de los últimos 12 meses y a qué concepto correspondía cada una, para posteriormente, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , proponer el salario que considera corresponde; además debió proponer que constasen las cantidades percibidas en el último año en concepto de beneficios sociales, para que, posteriormente, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se valorase si los mismos tienen carácter salarial o no.

Como tercer motivo solicita la revisión del hecho probado quinto, para el que propone la correspondiente redacción citando a tal efecto los documentos 5, 6, 8, 9 a 12, 15, 16 y 18 de los aportados por la actora.

La modificación del primer párrafo del hecho probado decae al pretenderen primer lugar la introducción en el mismo del carácter solidario del apoderamiento, lo que no se desprende del documento que cita (documento nº 16 de la actora) y en segundo lugar porque el Juez de instancia se remite en cuanto a las facultades otorgadas a las que constan en el documento que se cita, lo que hace innecesario la enumeración de parte de las facultades a modo enunciativo como se pretende por el recurrente porque hay que tener en cuenta la totalidad del contenido del documento.

El segundo y tercer párrafo permanecen inalterados en la revisión solicitada.

El cuarto de los párrafos que se pretende adicionar al hecho probado quinto, no se acoge al contener valoraciones impropias de la revisión fáctica, como que'...ha venido desempeñando cargos directivos en las empresas de servicios de ingeniería del GRUPO UNION FENOSA desde el 1/06/2000 hasta el 4/07/2010...', ya que debió introducir las funciones que ejercía cuando desempañaba cargos en el citado período, a fin de valorarse posteriormente en la censura jurídica si las funciones corresponden a una relación ordinaria o especial.

Respecto del último párrafo se adiciona con excepción de lo relativo a '...que ha venido ostentando el cargo de consejero delegado hasta el 23 de marzo de 2010 en que el socio único de la Sociedad decide su cese.',al no desprenderse de la documental que cita, y lo relativo a 'El tercer consejero es D. Romulo , que llegó a ser directivo del grupo UNION FENOSA, aunque ajeno a la plantilla de SOCOIN', al ser intrascendente al fallo.

En cuanto a la adición del último párrafo se desestima al no desprenderse de manera directa de la documental que cita.

Como cuarto motivo solicita la revisión del hecho probado décimo-octavo para el que propone la correspondiente redacción, con cita a los fines revisorios de los documentos 6 y 7 de la codemandada Gas Natural Fenosa, 13, 24 y 25 del ramo de prueba de la parte actora. Decae nuevamente la revisión al no desprenderse de manera directa de los documentos que cita sin necesidad de acudir a hipótesis, deducciones o conjeturas más o menos lógicas.

Como último motivo con destino a la revisión fáctica, solicita la revisión del ordinal décimo-noveno, para el que propone la correspondiente redacción; trata en definitiva de adicionar al mismo lo siguiente '...que supone una diferencia de 227,23 euros/paga, es decir 3.181,22 euros/ año, respecto a la cuantía máxima de 2.466,20 euros/paga fijada por la Seguridad Social para el ejercicio 2010'. Cita en su apoyo los documentos 32 y 19 aportados por la actora.

El motivo se desestima al ser intrascendente para el fallo.

SEGUNDO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , alega infracción por no aplicación o aplicación indebida o incorrecta tanto del artículo 49 del ET así como de los artículos 3 y 46 del XV Convenio Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos y de los artículos 50 , 54 , 55 y 56 del ET , inaplicación del artículo 110 de la LPL y normas concordantes, así como infracción de los artículos 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil .

Alega en síntesis que las facultades y poderes otorgados, además de amplios, se han ejercitado desde su otorgamiento y han estado vigentes hasta la extinción del contrato de trabajo; han existido cambios organizativos de todo tipo; que inició la prestación de sus servicios como titulado superior pero que a partir de junio de 2000 no deja de desempeñar cargos directivos de forma permanente y continuada hasta que se le extingue su contrato; que ha quedado probado de forma incuestionable la condición de directivo del actor, no solo de la Alta Dirección de SOCOIN sino, también, de su integración en el colectivo de directivos de Grupo Unión FENOSA, lo que arrojaría la consecuencia directa de la no aplicación de la Jubilación Obligatoria que recoge el artículo 46 del Convenio Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos , al no serle de aplicación el mismo al personal de Alta Dirección, conforme establece el artículo 3 del citado convenio. Consecuencia de ello es que la extinción del contrato ha de entenderse como un despido en toda regla.

La STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998 , en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado:

"a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en elart. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24 de enero de 1990,12 de septiembre de 1990,2 de enerode 1991ySTS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionadoart. 1.2 Real Decreto 1382/1984, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 (STS/Social 12 de septiembre de 1990).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita elart. 1.2 Real Decreto 1382/1985en relación con elart. 2.1.a) ET'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' (SSTS/Social 13 de marzo de 1990y11 de junio de 1990).

d) Destacándose que 'loque caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24 de enero de 1990y2 de enero de 1991)".

Para la resolución del motivo se parte de los hechos probados de la sentencia de instancia y de los que con ese carácter constan en su fundamentación, que se consideran relevantes, debiendo destacarse que:

1.- El actor suscribió un contrato indefinido con UNIÓN FENOSA INGENIERÍA SA el 11 de enero de 1999, por el que prestaría sus servicios de Titulado Superior (hecho probado 1º).

2.- A consecuencia de la fusión de SOCOIN con el Grupo Unión FENOSA, se produjo la reorganización de SOCOIN en cuatro áreas operativas y dos de apoyo, siendo una de las dos de apoyo la de Recursos, siendo designado el actor para esta Director General cuya fundamental misión era la de firmar contratos con proveedores; funciones que ha venido desempeñando en los últimos seis meses de prestación de servicios (hecho probado 3º y fundamento de derecho 4º párrafo 2º).

3.- Las funciones del actor fueron otorgadas mediante poder notarial el 13.11.2006 por el Presidente de SOCOIN, que incluía entre otras las facultades de dirección y gestión laboral, de representación, de representación procesal, facultades económicas para compras y suministros, de gestión asociativa y de contratación temporal con contenidos especificados según constan especificadas en el documento 16 de la prueba de la actora.

El actor reportaba al Presidente de SOCOIN, al igual que los otros cinco Directores responsables de las otras cinco áreas, quien a su vez reportaba a los responsables del GRUPO FENOSA (hecho probado 5º).

4.- En julio de 2009 comienza un proceso de integración y reestructuración en un nuevo Grupo Gas Natural, en el que SOCOIN queda asignado a la Unidad de Tecnología e Ingeniería dentro de la Dirección de Recursos (hecho probado sexto); en este proceso las funciones y situación del actor no sufren variaciones (hecho probado sexto).

5.- El actor nunca figuró como directivo del GRUPO UNION FENOSA, al no haber sido promovido ni promocionado no apareciendo relacionado entre los 92 beneficiarios del plan de opciones sobre acciones (hecho probado décimo-octavo).

6.- Desde febrero de 2010 al actor le consta tener cotizados 35 años.

7.- A consecuencia de la extinción del contrato del actor por jubilación del mismo, se contrató con carácter indefinido a dos trabajadores, uno de ellos por reconversión de su contrato temporal en relación indefinida, haciéndose constar estos extremos en los anexos de los contratos suscritos (hecho probado décimo-cuarto).

En primer lugar debe indicarse que en la demanda se expone que: 'He decidido, al amparo delArt. 50 del Estatuto de los Trabajadores, solicitar la RESCISIÓN DE MI CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR en los términos y condiciones previstos en la legislación vigente y con aplicación de los criterios que derivan de la consideración de categoría laboral reducida a un nivel meramente operativo, de facto no directivo, que la Dirección de la Empresa ha decidido aplicar de forma unilateral sin razones justificadas'. No consta mención a una posible infracción del artículo 10.3.a) del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En dicho artículo es donde se regula la posibilidad del alto directivo de solicitar la extinción de su contrato por: 'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden notoriamente en perjuicio de su formación profesional, en menoscabo de su dignidad, o sean decididas con grave transgresión de la buena fe, por parte del empresario'. El recurrente tampoco alega infracción de precepto alguno del citado RD y si está sosteniendo que se ha producido un despido como alto directivo, debería haber alegado la infracción del artículo 11 del RD 1382/1985 .

En segundo lugar debe señalarse que del relato fáctico se constata que SOCOIN se integraba dentro del GRUPO UNION FENOSA y desde julio de 2009 se inicia un proceso de integración del referido grupo en GAS NATURAL, quedando SOCOIN dentro de la Dirección de General de Recursos de Gas Natural, sin que el actor viese modificadas sus funciones.

En el actor no concurrían las notas exigidas por la Jurisprudencia relacionada a fin de poder considerar que su relación laboral era de Alta Dirección, ya que las funciones que realizaba, esencialmente las de firmar contratos con proveedores, eran las propias del cargo que desempeñaba, que le permitía una actuación ejecutiva y de gestión, pero siempre bajo la supervisión del directivo correspondiente, ya que consta probado, como ya se ha indicado, que el recurrente junto con otros cinco directores de área, reportaba al Presidente de SOCOIN quien a su vez reportaba a GRUPO FENOSA, de lo que se desprende que el recurrente no reportaba directamente a quien era titular de la empresa sino a otro directivo quien a su vez reportaba a los responsables del Grupo, por lo que no puede concluirse que el recurrente tomara decisiones fundamentales para la decisión y gobierno de la empresa o el grupo, que afectaran a la organización productiva de la misma o referidos a sus objetivos generales, sin que del mero ejercicio de funciones directivas ordinarias y de las amplias facultades conferidas al recurrente, a que refiere el Juez de instancia en el hecho probado quinto y fundamento de derecho cuarto, pueda inferirse que ejerciera poderes 'inherentes a la titularidad de la empresa', y ejerciese estas funciones con 'autonomía y plena responsabilidad'y el hecho que exista una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección; cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que la misma no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización emplea el artículo 1.2 del RD 1328/1985 , por lo que la relación laboral debe considerarse ordinaria o común.

No consta que exista falta de ocupación efectiva o una disminución sustancial de sus funciones que ocasionen perjuicios a su dignidad y desarrollo profesional, siendo los cambios que se produjeron en las funciones desempeñadas consecuencia obligada y normal de un proceso de integración de la empresa, por lo que no procede la extinción del contrato de trabajo.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta lo afirmado en el hecho probado décimo-cuarto de la sentencia de instancia, según el cual tras la finalización de la relación laboral del actor, la empresa demandada ha procedido a contratar con carácter indefinido a dos trabajadores, uno de ellos por reconversión de su contrato temporal, resulta palmario que la empresa se ha ajustado a las exigencias tanto legales como convencionales en coherencia con los objetivos de empleo para proceder a la jubilación forzosa del demandante. Por lo expuesto debe desestimarse el motivo y con ello el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada deD.Martincontra la sentencia de fecha 22.12.2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid en autos núm. 591/2010 y acumulado, promovidos en materia de EXTINCIÓN DE CONTRATO y DESPIDO por dicha recurrente contraSOCOIN INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN INDUSTRIAL SLUyGAS NATURAL FENOSA,y en su consecuenciaconfirmamosdicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintidós de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.