Sentencia Social Nº 233/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 828/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

828/2014-IS Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010Teléfono: 914931935Fax: 91493196034002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0052697

Procedimiento Recurso de Suplicación 828/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 1210/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 233

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid a veintitrés de marzo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 828/2014, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1210/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Juana frente a COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Comunidad de Madrid, (Consejería de Educación, Juventud y Deporte) desde el 21 de septiembre de 2004, durante los cursos escolares, desde comienzo del mes de septiembre hasta finales del mes de junio de cada año, como Fisioterapeuta, con la categoría profesional de Titulado Medio, mediante la suscripción de contratos para obra o servicio determinado, cuyo objeto era 'atender las necesidades del curso escolar', percibiendo un salario mensual de 1.951,57 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que tras haber sido dada de baja por la finalización del último contrato, el 28 de junio de 2013, la actora no ha sido llamado a comienzos del mes de septiembre de 2013, como hacía la demandada cada año, por lo que formuló reclamación previa, el 5 de septiembre de 2013, que no consta resuelta.

TERCERO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Que el demandante ha suscrito con la Comunidad de Madrid un contrato de trabajo de interinidad, a tiempo parcial, para una jornada de 559 horas, 56 minutos, anuales, para sustituir a una trabajadora de su misma categoría profesional, en situación de licencia de reducción de jornada por guarda legal de un menor, con efectos de 15 de octubre de 2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda promovida por Dª. Juana , frente a la empresa CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora demandante y condeno a la demandada a que a su libre opción proceda a su readmisión o alternativamente abonarle, en concepto de indemnización, la cantidad de 24.995,27 €, opción que podrá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en caso de readmisión expresa o implícita, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, 2 de septiembre de 2013, hasta la fecha de notificación de la sentencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte COMUNIDAD DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día once de marzo de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda declarando el despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a esta declaración y frente a tal resolución el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, formula recurso de suplicación formalizando el mismo en tres motivos, todos ellos al amparo del art.193 apartado c) LRJS , denunciando en el primero la infracción del art.22 LEC en relación con la carencia sobrevenida, por entender que, la actora fue contratada con posterioridad a la fecha que se considera como de despido, por lo que considera que no se produjo una ruptura del vínculo laboral aún cuando la modalidad contractual variase, y aún si se considerase lo contrario debería entenderse que existe una readmisión tácita de la actora.

En relación con la excepción procesal de la carencia sobrevenida del objeto de la pretensión, considera que la meritada excepción procesal debería haber sido estimada.

El motivo no puede prosperar porque la actora sostiene que su cese constituye un despido por tener una relación de naturaleza fija-discontinua o para ser más exactos indefinida discontinua al tratarse de una relación laboral con una administración pública, pues desde el primer contrato la relación laboral sería indefinida al tener carácter fraudulento dado que los servicios que prestaba al repetirse cíclicamente en relación a cada curso escolar, son los propios de un trabajo fijo (indefinido) discontinuo y es por completo diferente de la situación jurídica que deriva de un mero contrato de interinidad y las consecuencias que se derivarían de la declaración de improcedencia del despido no son precisamente que la empresa demandada suscriba con la actora un contrato temporal de interinidad, lo que lleva consigo que debe rechazarse este motivo del recurso.

SEGUNDO.-Siguiendo bajo el amparo del art.193 apartado c) el segundo motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.59 ET en relación con la caducidad del despido.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en numerosas sentencias de esta Sala, que por conocidas hace innecesaria su cita y las que, señala la trabajadora -y acepta el juzgador a quo- que el hecho de no haber sido llamada en septiembre para trabajar es constitutivo de despido y ello, según la recurrente, con un claro objeto de eludir el plazo de caducidad del ejercicio de la acción de despido de 20 días hábiles, establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , desde la resolución del contrato temporal correspondiente, que se produjo el 28 de junio de 2013, ya que habiendo interpuesto la trabajadora reclamación previa a la vía laboral el 5 de septiembre de 2013, ha superado ampliamente dicho plazo. El 'no llamamiento', al que hace referencia la demandante, añade, en septiembre de 2013 para formalizar contrato de trabajo no sería constitutivo, en ningún caso, de despido, sino a lo sumo, de frustración de una expectativa laboral, al ser miembro de la bolsa de trabajo temporal aprobada por Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de 10 de julio de 2002, por lo que las consecuencias del 'no llamamiento' en la esfera jurídica de los intereses de la trabajadora, en caso de que resultara probado algún daño del que tuviera que responder la Administración, deberían determinarse en otro procedimiento. El art. 59.3 ET claramente se refiere a la fecha en que el despido se produjo: 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos'. Conocer que no va a ser contratada el curso 2013-2014 no puede equiparase al momento de un despido, puesto que los llamamientos a los aspirantes integrados en bolsas de trabajo para cubrir puestos temporales son ofertas para contratar, como es sabido, y hasta que tales ofertas no se aceptan y se formalizan no hay contrato, estando los aspirantes en una situación de mera expectativa, que no de derecho alguno adquirido. El llamamiento de candidatos de dicha lista de espera y la determinación de las ofertas de trabajo a los mismos, modalidad de los contratos y necesidades que se pretende satisfacer, competen al órgano gestor de la misma, la Dirección General de Recursos Humanos, en atención a las necesidades del servicio público prestado, el servicio educativo en centros docentes públicos no universitarios y a su potestad de autoorganización. Asimismo, el objeto de dicha convocatoria y lista de espera es exclusivamente la selección de personal para contratación temporal, no derivándose en ningún caso derechos de fijeza para los integrantes de la misma, lo contrario supondría una vulneración de los principios constitucionales de acceso al empleo público a través de un proceso selectivo que garantice los de igualdad, mérito y capacidad.

En cualquier caso no existe caducidad de la acción ejercitada por dicha parte, ya que la acción ejercitada se basa en el art. 15.8 del E.T . el plazo de caducidad, en el caso de trabajadores fijos discontinuos, comienza en el momento en que no se produce el llamamiento del mismo al comienzo de la actividad, que en este caso es el curso escolar que comienza en septiembre cada año. No podemos ignorar que la actora es llamada todos los años porque su vínculo laboral es indefinido no fijo, no temporal y por lo tanto es obligado el llamamiento y no sujeto al discurso de la Administración Pública.

TERCERO .-En el apartado c) del art.193 LRJS , se denuncia la infracción de los arts.15 ET en relación con el art. 2 - 4 y 8.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art.15 ET en materia de contratos de duración determinada.

Sostiene en síntesis la recurrente que todos los contratos que suscribió la demandante se ajustarían a la legalidad y el cese está justificado, por lo que se trataría de un servicio con autonomía y sustantividad propia y además la temporalidad estaría justificada.

El motivo debe rechazarse, ya que no se produce la infracción legal y doctrinal que se cita en el mismo. La recurrente insiste en mantener la naturaleza temporal de los contratos de obra y servicio suscritos por la trabajadora, cuando los mismos carecen de un objeto contractual válido ya que cubrir las necesidades del curso escolar constituye la actividad habitual y ordinaria de la empresa, que además es permanente aunque sea intermitente y cíclica, ya que todos los años se inicia el curso escolar con las necesidades propias del mismo, tal y como consta acreditado en los contratos de la actora, que no olvidemos se vienen produciendo desde el mes de septiembre de 2007 de forma continua y por lo tanto es de aplicación el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores que considera indefinidos los contratos celebrados en fraude de ley, como los suscritos con la actora, y el art. 15.8 en cuanto a la naturaleza fija discontinua de la actividad que tiene que realizar la trabajadora. Todo ello sin olvidar la aplicación del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores que también de aplicación al caso, ya que la actora no puede disponer válidamente de los derechos reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. La actora es indefinida no fija, discontinua, porque su contrato no tiene objeto valido para ser de obra y servicio determinado, y porque su duración excede con mucho de los máximos legales previstos para la validez de un contrato de obra

y servicio determinado, y por lo tanto toda la fundamentación del Recurso de Suplicación contrario carece de fundamento.

En un caso en clara relación con el presente se ha pronunciado la sección 6ª de este Tribunal en sentencia de 20 de mayo de 2013, Recurso 419/2013 , al afirmar que: 'Tal como, entre otras, se razona en la STS de fecha 3-4-12 , EDJ 70618, que cita las SSTS de 1- octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), y 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), 'la diferencia entre un trabajador eventual y un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' - que es lo que parece estar insinuando la recurrente, pese a que los contratos sucesivamente suscritos lo han sido en la modalidad de obra o servicio determinado -, la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo- 1997 , 25-febrero-1998 )'. Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de nueve meses anuales - de septiembre a junio del año siguiente -. Y al igual que entonces no puede aceptarse, como argumento del recurso, que cada contratación anual venga condicionada por circunstancias varias, como el número de alumnos del curso siguiente, lo que, y según la recurrente, se relaciona con «una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa», habida cuenta de que no se ha probado ninguno de esos condicionamientos, pese a que la demandante ha sido contratada bajo la modalidad que se dice, pero 'sin concreción de la causa y sin la acreditación de ésta', conforme así se argumenta en la mencionada STS. Se trata, en definitiva, de una relación laboral indefinida de carácter discontinuo, con encaje en las previsiones del art. 12.3 ET , tal como así se argumenta en la sentencia de instancia, al repetirse en fechas ciertas, por lo que debe desestimarse el recurso de la demandada.'

Procede la imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300 €.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de catorce de marzo de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid , en autos nº 1210/2013, en virtud de demanda formulada por Dª Juana contra COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID en reclamación sobre despido, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0828-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0828-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 8/4/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.