Sentencia SOCIAL Nº 233/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 249/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00233/2018

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

NIG:33024 44 4 2017 0001018

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000249 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Adolfina

ABOGADO/A:FELIPE LEGUINA ESPERANZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, LA TAHONA DE LUANCO S.L. , PAN DEL GAYO, S.L. , Ángeles

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , , MARIA DEL MAR HEREDIA ALVAREZ-LAVIADA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

SENTENCIA Nº233/2018

En GIJON, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el nº 249/2017 sobre DESPIDO instado por Dña. Adolfina representada por el Letrado D. Felipe Leguina Esperanza frente a LA TAHONA DE LUANCO S.L.L , PAN DEL GAYO S.L. asistido del letrado D. Sergio Hevia Rodríguez y frente a Dña. Ángeles asistida de la letrada Dña. María del Mar Heredia Álvarez Laviada teniendo en consideración los siguientes, ha dictado la presente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de abril de 2017 la arriba mencionada presentó demanda para la improcedencia del despido operado. Citadas las partes para la celebración de la vista que tuvo lugar el 12 de septiembre, se celebró con la comparecencia que consta. Se propusieron pruebas y fueron admitidas las declaradas pertinentes.

SEGUNDO.-Se dictó Sentencia en fecha 3 de octubre de 2017. Presentado recurso de Suplicación, fue declarada su nulidad, volviendo los autos a disposición de dictar nueva resolución el 24 de abril del año en curso.

Hechos

PRIMERO.-La actora comenzó a prestar servicios para la entidad LA TAHONA DE LUANCO S.L.L. el 12 de agosto de 2014, en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en dar descansos en el centro de trabajo sito en la calle Uría 15 bajo de Gijón. Causó baja el 1 de diciembre de 2014. Suscribió nuevo contrato temporal el 3 de diciembre de 2014 en este caso por interinidad, para prestar servicios en el mismo centro de trabajo. Fue baja el 13 de enero de 2015.

Con fecha 15 de enero de 2016 es alta con la entidad PAN DEL GAYO S.L. en virtud de contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción que es transformado en indefinido el 14 de mayo de 2015 permaneciendo en dicha situación hasta el 30 de noviembre de 2015. El centro de trabajo era la calle Uría 15 bajo Gijón, su categoría, la de Vendedora. El 20 de noviembre de 2015 recibe misiva por la que se comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, percibiendo indemnización por importe de 673,50 euros además del finiquito correspondiente.

Con fecha 2 de diciembre de 2015 causa alta para Dña. Ángeles suscribiendo contrato temporal eventual por circunstancias de la producción como vendedora en el centro de trabajo sito en la calle Uría 15 bajo. Fue convertido en indefinido el 1 de abril de 2016. En fecha 26 de febrero de 2017 fue objeto de un despido disciplinario que se reconoce como improcedente, percibiendo el importe de 497,25 euros.

SEGUNDO.-La mercantil la TAHONA DE LUANCO S.L.L. tiene por objeto social la fabricación y distribución de productos de panadería y pastelería frescos, elaboración y comercialización de productos frescos. Tiene domicilio social en la Avenida del Gallo número 1 bajo de Luanco. Son administradores solidarios Dña. Melisa y D. Ambrosio .

La entidad de PAN DEL GAYO S.L. tiene por objeto social la fabricación de distribución de productos de panadería y pastelería frescos, elaboración y comercialización de productos alimentarios, elaboración de comidas de todo tipo, comercio al por menor de alimentos y bebidas, fabricación de pan y de productos frescos de panadería. Tiene domicilio social en la calle Avenida del Gayo número 1 de Luanco. Y es administrador único D. Blas .

Regía la relación laboral el Convenio Colectivo de Panaderías del Principado de Asturias. Se le adeuda el importe de 135,96 euros en concepto de quebranto de moneda correspondiente a los meses de marzo a febrero de 2017.

TERCERO.-Presentó la actora preceptiva Papeleta de Conciliación en fecha 22 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la parte actora el despido operado en fecha 26 de febrero del presente entendiendo que las demandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, pues constituyen una única empleadora con una dirección única y mismo centro de trabajo. Es por ello que la indemnización por despido, improcedente como la propia parte empleadora reconoce, debe tener en cuenta la antigüedad del ingreso en el citado grupo y la responsabilidad debe ser solidaria.

La existencia de grupo de empresas a efectos laborales exige la concurrencia de una serie de requisitos que la Jurisprudencia ha reiterado y que por conocidos hacen innecesaria su cita.

Sin embargo, la solidaridad que la parte insta no viene dada por la concurrencia de la figura que reseña si no que de la redacción de los acontecimientos resulta una clara sucesión de empresas, que puede concluirse como un intento de defraudar los intereses de los acreedores, en nuestro caso de la acreedora laboral, solapando la existencia de la misma actividad comercial con la creación de una nueva sociedad compuesta por las mismas personas físicas, que van a desarrollar el mismo negocio en el mismo centro y que aprovechará la misma clientela. Como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de octubre de 2009 , la' sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas'.

Dicha Sentencia añade que 'el elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C- 13/95 EDJ 1997/18615; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, - 340/01 EDJ 2003/127448 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 EDJ 2005/206385). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( Sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigueun objetivo propio (Sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas)'.

En el presente caso, la prestación ininterrumpida de servicios en el mismo centro de trabajo y la vinculación en la dirección de las diferentes empresas que comparten administradores o presentan evidentes lazos familiares junto con el idéntico objeto social, hace pensar la concurrencia de un ánimo defraudatorio para los derechos de los trabajadores, lo que debe conllevar a considerar la existencia de una sucesión empresarial que obliga a la cesionaria a asumir las responsabilidades de las anteriores, y con ello la asunción de la antigüedad precedente.

Consecuentemente con la anterior declaración, procede condenar a las empresas demandadas a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 33 días por año de prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, tomándose como base el salario/día de 12,25 euros y 2 años y 7 meses, resultando por tanto una cuantía indemnizatoria de euros 1044,31 euros. El salario/día se ha fijado teniendo en cuenta el salario del mes anterior al despido. La Doctrina Jurisprudencial (por todas, STS de 25 de septiembre de 2008, - rec. 4387/07 ), fundamenta suficientemente la conclusión de que el salario que debe servir de base para el cálculo de la indemnización en los procesos por despido, salvo circunstancias especiales, es el que se devenga en el momento del cese del trabajador y no otro distinto, porque la finalidad de la indemnización es compensar los perjuicios económicos que experimenta el mismo al privársele de su puesto de trabajo, y tales perjuicios vienen representados por la pérdida del salario que recibía en tal momento.

Contamos en este caso con dos indemnizaciones percibidas, en concepto de despido, la de 20 de noviembre de 2015 y la actual. Entiende el que suscribe que deben ser descontadas. Podemos acudir para fundar tal decisión a los supuestos frecuentes en los que la declaración judicial se circunscribe, frente a la existencia de una concatenación fraudulenta de contratos temporales, a la existencia de una relación laboral única e indefinida. En estos casos, la tesis del Tribunal Supremo es que no podrá deducirse de la indemnización por despido improcedente el cúmulo de indemnizaciones que se hayan venido liquidando a la finalización de cada uno de los contratos temporales. El Principal fundamento utilizado por el Tribunal Supremo para negar la compensación ha sido considerar que la indemnización por fin de contrato temporal, al haberse reconocido posteriormente que las contrataciones temporales que han sido celebradas en fraude de ley, no genera una deuda del trabajador con la empresa, ya que ésta ha incumplido. Por ello, si consideramos que el trabajador no tiene una deuda con la empresa, no podrá operar la compensación de deudas planteada.

No obstante, tribunales menores han considerado que, el concepto 'indemnización por despido' hace que la indemnización abonada sea en concepto de despido improcedente,y no de finalización de contrato temporal. Ello hace que en este caso sí puedan deducirse dichas indemnizaciones de la indemnización calculada ahora por despido improcedente, desde el inicio del primero de los contratos temporales.

Entiende, entre otros, el TSJ de Cataluña en alguna resolución que si el trabajador no accionó en su momento contra cada una de las extinciones fue porque aceptaron y creyeron adecuada y conveniente la indemnización que la empresa les ofrecía por el despido, por lo que al declarar toda la cadena de contratos en fraude de ley y fijar la improcedencia del despido, es necesario deducir de la indemnización que se calcula como indemnización por despido ha recibido. En el presente caso y por las razones expuestas las indemnizaciones deben ser descontadas, no quedando importe a indemnizar a cuenta de las demandadas.

Finalmente, anuda una reclamación de cantidad por el importe que dice se le adeuda en concepto de quebranto de moneda. Dispone el artículo 16 del Convenio Colectivo de aplicación que a todo el personal que se responsabilice del dinero en despacho, repartidores a domicilio, pagadores y recaudadores se les abonará la cantidad de 11,27 euros al mes de trabajo. Su categoría de Vendedora de despacho le otorga dicho plus, máxime cuando no ha existido oposición al respecto.

SEGUNDO-.La cantidad objeto de condena devengará el interés del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores desde la reclamación extrajudicial,esto es, desde el 22 de marzo de 2017.

Fallo

Estimo la demanda presentada por Dña. Adolfina declarando la improcedencia del despido operado el día 26 de febrero de 2017, condenando solidariamente a las demandadas a que readmitan a la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 1.044,31 euros que debe no obstante ser compensada con las cantidades ya percibidas, no quedando nada en tal concepto que abonar.

Se condena además solidariamente a las demandadas al abono de 135,96 euros en concepto de quebranto de moneda con los intereses descritos en el último de los Fundamentos.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2768-0000-65-0249-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a veintitrés de Mayo de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC . Doy fe.