Sentencia SOCIAL Nº 233/2022, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 1, Rec 292/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00233/2022

-

CIUDAD DE LA JUSTICIA AVDA DE LA MANCHA ESQUINA A GREGORIO ARCOS NUMERO 2 CP 2005

Tfno:967 191812

Fax:967522850

Correo Electrónico:SOCIAL1.ALBACETE@JUSTICIA.ES

Equipo/usuario: NMD

NIG:02003 44 4 2022 0000943

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000292 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Juan

ABOGADO/A:ALBERTO PEREZ TIL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JESÚS ALONSO FERNÁNDEZ

JUZGADO DE LO SOCIAL NUM 1

ALBACETE

PROCEDIMIENTO : PEF (CONCRECION HORARIA)

SENTENCIA Nº 233/22

En Albacete, a seis de junio de dos mil veintidós.

Vistos por mí, Dª Olga Rodríguez Vera, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 292/22, a instancia de Juan, asistido del Letrado don Alberto Pérez Til, contra DIRECCION000, representada y asistida por el graduado social Sr. Alonso Fernández, cuyos autos versan sobre derecho a la conciliación de la vida personal y laboral, y atendiendo a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora demanda en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida la demanda a trámite, se señaló día y hora para la celebración del acto del Juicio, procediéndose a la celebración del mismo el día señalado, exponiendo las partes por su orden cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El actor, Juan, con DNI nº NUM000, presta sus servicios para la demandada DIRECCION000 de forma ininterrumpida a jornada completa del 100 %, con antigüedad en la empresa desde el 18/02/2008, con categoría profesional de técnico reparador, y salario según lo dispuesto en el Convenio Colectivo abonado mediante transferencia bancaria. El demandante no ostenta cargo alguno de representación de los trabajadores

SEGUNDO.-El demandante, es padre de dos hijas menores de 12 años, Nieves y Otilia, de 19 meses y 8 meses de edad.

TERCERO.-El actor desarrolla su jornada de trabajo a tiempo completo como técnico reparador en las instalaciones de entidad demandada, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM001, NUM002, NUM003, de Albacete, en turnos partidos de mañana y tarde y debiendo llevar a cabo guardias de fin de semana calendarizadas

CUARTO.- El actor presentó, escrito fechado el 23 de marzo de 2022 a la dirección de la empresa demandada solicitando a partir del 17 de abril de 2022 la adaptación de su jornada laboral de lunes a viernes en turno de mañana de 09:00 a 14:00 horas sobre la base de la preceptuado en el art. 37.7 ET.

Por escrito de fecha 13 de abril de 2022 la empresa contestó a lo solicitado aceptando lo solicitado por el demandante en cuanto a la jornada ordinaria pero no así en cuanto a los turnos de guardia de fin de semana proponiendo que las mismas se mantuvieran con el compromiso de reprogramarla as que sean necesarias cuando acreditara el demandante que su cónyuge se encontrase igualmente de guardia en su puesto de trabajo.

QUINTO.-El sistema de turnos y horarios del centro de trabajo del demandante es el siguiente:

Temporada Normal- 8 horas: (febrero, marzo, abril, mayo, septiembre y octubre)

Horario habitual: 08:30 a 14:00 y 15:30 a 18:30.

Horario de guardia: 10:00 a 15:30 y 17:00 a 20:00.

Temporada baja - 6 horas: (junio, julio, agosto)

Horario habitual: 08:30 a 15:00.

Horario de guardia: 13:30 a 20:00.

Temporada alta - 9 horas: (noviembre, diciembre y enero)

Horario habitual: 08:30 a 14:00 y 15:30.

Horario de guardia: 09:00 a 15:30 y 17:00 a 20:00.

Anualmente (periodo octubre a marzo), 16 sabados y 3 10 4 en domingos y/ofestivos

09:00 a 14:00.

SEXTO.-Por escrito de fecha 5 de mayo de 2022 comunica al trabajador que accede a lo solicitado por el demandante fijando el siguiente horario de trabajo:

1) Acceder al horario solicitado de 09:00 a 14:00 siempre que ello quede dentro de su jornada ordinaria, para lo cual:

· En temporada normal en el turno de guardia debera, realizar un horario de 10:00 a 15:00.

· En temporada baja en el turno de guardia debera realizar un horario comprendido entre las 13:30 y las 20:00. La realización de dichos turnos tiene lugar una vez cada 8 semanas (esto es, una semana en los 3 meses de 'verano').

2) Mantener las guardias de fin de semana calendarizadas o en su defecto solicitar un cambio de turno, preavisando con antelación y acreditando la necesidad del cambio mediante la presentaclon de documento fehaciente en el que conste la guardia de su conyuqe.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente y tal y como nos ha facilitado a traves de su responsable Tomás, el calculo de su jornada por tanto desde el 18 de abril del 2022 pasara a ser de un 66,64% y asi se ha informado a la asesoria.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos probados han sido declarados así por no existir controversia entre las partes en los hechos primero a tercero y quinto así como por la documental aportada por ambas partes, el interrogatorio de la demandada y las testificales practicadas en la persona de Víctor, pruebas valoradas de conformidad con lo dispuesto en los art. 90 y ss. LRJS y 217 LEC

SEGUNDO. -El demandante pretende que se le reconozca el derecho a la concreción de la jornada laboral, por razón de la necesidad de atención de sus hijas menores, en orden a prestar el trabajador sus servicios en horario continuado de lunes a viernes en horario de mañana y no prestar servicios en los turnos de guardia de fines de semana y festivos

La empresa demandada no ha negado una reducción de jornada y su concreción en los turnos ordinarios de lunes a viernes pero se le indica que con respecto a la prestación de servicios de guardia en los fines de semana y festivos, no podría autorizar lo solicitado pues ello no sería reducción de jornada al no ser jornada ordinaria pero sí le facilitarían el cambio de las mismas a otro fin de semana y/o festivo siempre que acreditara y/o avisara de alguna manera y anticipación de que su cónyuge en dicho fin de semana y/o festivo se encontrase igualmente de guardia en su puesto de trabajo

TERCERO.-El artículo 37.6 del Estatuto de los trabajadores expresa ' Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.'

CUARTO. -Dispone el artículo 34.8 ET:

'Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'

Dicho precepto, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, configura la adaptación de jornada como un derecho del trabajador o trabajadora, a diferencia de la regulación anterior que se limitaba a remitirse a la negociación colectiva y a la existencia de acuerdo entre las partes. Actualmente el artículo citado regula un procedimiento negociador entre trabajador o trabajadora y empresa, en el que ambos deben aportar su propuestas y alternativas, debiendo la empresa justificar sus razones para oponerse a la medida de conciliación solicitada de forma objetiva y razonada. Esta motivación empresarial debe consistir en causas organizativas y de producción que han de revestir entidad suficiente como para oponerse al derecho de adaptación, razonando y probando que concurren razones poderosas que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por el trabajador, de modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico, sino que la empresa debe concretar la imposibilidad o importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho (STSJ Andalucía 3 mayo 2018 -Rec. 979/2018- , STSJ Galicia 20 noviembre 2017 -Rec.3626/2017, STSJ Aragón 19 enero 2021 -Rec. 637/2020, entre otras).

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que vino a completar la transposición a la legislación española de las Directivas del Consejo 1992/85/CE, de 19 de octubre y 1996/34/CE, de 3 de junio, dispone en su Exposición de Motivos:

'La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada. La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. (...)'

De otro lado, también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su Exposición de Motivos recoge:

'El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. (...)

Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa. (...)'

El artículo 14 de dicha norma establece que los poderes públicos deben garantizar:

'7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.

8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia.'

Y el artículo 44.1 dispone:

'Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.'

La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES recogía en sus consideraciones generales:

'(...)Co nsiderando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares; 6. Considerando que las medidas para conciliar la vida profesional y familiar deben fomentar la introducción de nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo(...)'

Dicha Directiva fue derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, pero se mantienen los mismos objetivos contenidos en su predecesora.

También el Convenio de la OIT nº 156 'sobre los trabajadores con responsabilidades familiares' de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, establece en sus arts. 3 y 4 lo siguiente:

'Artículo 3: 1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de tratoentre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. (...)

Artículo 4: Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para:

a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo;

b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.'

Y más específicamente en su artículo 9:

'Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas, o de cualquier otra forma apropiada que sea conforme a la práctica nacional y tenga en cuenta las condiciones nacionales.'

Tal y como se ha venido sentando en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, entre la que cabe destacar la reciente sentencia nº 140/2018, de 20 de diciembre de 2018 (BOE 25 de enero de 2019), dictada por el Pleno del TC, corresponde a los jueces y juezas, en cada caso concreto, realizar el correspondiente control de convencionalidad internacional, que en el sistema español tiene unas notas especiales pues ' no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable'. Dicha selección debe realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 96 de la CE en relación con el art. 10.2 CE, y ello debe proyectarse en la interpretación de lo dispuesto en los Tratados internacionales de aplicación, así como en el análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional.

Además, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los derechos previstos en los arts. 37.6 y 34.8 del ET en la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007, en cuya fundamentación jurídica se recoge:

'(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El órgano judicial ha denegado la reducción de jornada solicitada por la trabajadora, convalidando la previa decisión denegatoria de la empresa, con base a consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión 'dentro de su jornada ordinaria' utilizada por el apartado 6 del art. 37 LET al referirse a la decisión de la trabajadora respecto de la concreción horaria de la reducción de jornada.(...) La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. (...)'

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su STC 26/2011, de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista sino con remoción de los obstáculos impeditivos de la igualdad real o sustancial. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

'En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares (...)'

Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial dimanante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la STS de 20/07/2000 ya estableció que: ' cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2019 apunta que : ' se ha de partir de que el titular del derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo es el trabajador, pero la elección de la duración y distribución de la jornada no le corresponde a él en exclusiva, sino que es necesario el acuerdo previo con el empresario; y, en el caso de discrepancias entre las partes, la interpretación de estos derechos debe evitar soluciones ajenas a la finalidad de la norma; en otras palabras y como ha señalado la doctrina científica (de la Puebla Pinilla), 'la alternativa ofrecida por el empleador no puede dejar el derecho vacío de contenido. Si no se llega a acuerdos el empresario tendrá que probar la causa organizativa que alega, explicando que 'no puede encontrar un sustituto durante el preaviso o tratando de argumentar que una parte importante de la plantilla está solicitando el mismo derecho o que la función que desempeña el trabajador posee una importancia estratégica'.

QUINTO. -El artículo 37 ET establece en sus apartados 6 y 7 lo siguiente:

' 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doceaños o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social '.

Por tanto, es preciso distinguir lo dispuesto en el art. 37 del ET, que regula la reducción de jornada y la concreción dentro de la jornada ordinaria, del contenido del articulo 34.8 del ET, que se ocupa de la adaptación y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho de conciliación.

La STC núm. 24/2011, de 14 marzo señala que ' nos encontramos con una doble regulación jurídica que no se puede confundir, pues ha de distinguirse entre la posibilidad de solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijos con la consiguiente reducción de salario (que fue la opción elegida por la trabajadora en el caso resuelto en nuestra STC 3/2007 ), que supone el reconocimiento de un derecho exigible al amparo del art. 37.5 LET, de aquellos otros supuestos en los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en un precepto diverso, esto es, el art. 34.8 LET'.

En el supuesto enjuiciado se ejercita la acción del art. 37.6 y 7 ET sobre reducción de jornada y concreción horaria. Y dicho precepto permite únicamente la concreción horaria dentro de la jornada ordinaria de la persona trabajadora.

Pues bien, en el caso analizado, como se expresaba, la jornada ordinaria de prestación de servicios reglada en la empresa es la que se ha indicado en el HECHO PROBADO QUINTO, que deja fuera de esa jornada ordinaria los servicios que se prestan como guardias de fines de semana y festivos por lo que constando la aceptación por la empresa de la concreción horaria en la jornada ordinaria de lunes a viernes, ha de estimarse que la pretensión al respecto deducida en la demanda se ha visto reconocida y por tanto sobre ella habría de entenderse que existe una satisfacción extraprocesal.

SEXTO.-Por su parte el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores expresa ' Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'

Pues bien, conforme es de ver en la demanda rectora del presente procedimiento, la acción que ejercita el actor es la prevista en el art. 37.6 ET por lo que no puede ser objeto de la presente resolución la cuestión relativa a la adaptación de la jornada que regula el art. 34.8 ET con respecto a la prestación de servicios fuera de la jornada ordinaria pues no es ésta la pretensión ejercitada y resolver con respecto a ello sin haberlo solicitado así las partes supondría incurrir en incongruencia extrapetita.

Es por ello que, dada la alternativa propuesta por la empresa y que consta descrita en el Hecho probado Sexto de la presente resolución y que acoge lo solicitado por el actor, se considera procedente estimar parcialmente la demanda en cuanto a la concreción de la jornada ordinaria sin pronunciamiento en cuanto a la adaptación de la jornada de los servicio de guardia por no ser objeto de este procedimiento, sin perjuicio del derecho del trabajador de acoger alguna de las alternativas propuestas, en su día, por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Juan contra DIRECCION000 , y, en consecuencia, queda concretada la jornada ordinaria del actor de lunes a viernes de 09:00 a 14:00 absolviendo a la demandada de las restantes pretensions ejercitadas en su contra.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso de suplicación.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª Olga Rodríguez Vera, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Albacete.