Sentencia SOCIAL Nº 233/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3031/2020 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3031/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 233/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 15 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Raúl Maíllo García, en nombre y representación del trabajador D. Felicisimo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 23 de junio de 2020, en recurso de suplicación nº 139/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de la Social número Dos de Puerto del Rosario (Fuerteventura), en autos nº 519/2019, seguidos a instancia de D. Felicisimo contra la mercantil Transportes Antonio Díaz Hernández SL y contra el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de noviembre de 2019, el Juzgado de lo Social número Dos de Puerto del Rosario (Fuerteventura), dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Felicisimo contra TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ SL, ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas en su contra.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El trabajador actor, don Felicisimo -quien no consta que haya ostentado la condición de representante legal o sindical-, ha prestado sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la empresa demandada, TRANSPORTES ANTONIO DÍAZ HERNÁNDEZ S.L., con una antigüedad de veintiséis de enero de dos mil siete y una categoría profesional de conductor 1ª, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario diario bruto de 48,17 € (datos no controvertidos, contenidos en el hecho primero de la demanda rectora de autos).

SEGUNDO. Por medio de resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. de fecha de salida veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho se comunicó al actor que '..Una vez agotada con fecha 09-05-2018 la duración máxima de 365 días de...lT...ha resuelto prorrogarla por un plazo máximo de 180 días...' (doc. 3 actor).

Por medio de resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S de fecha de salida de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho se comunicó al actor que '..Se le ha efectuado una nueva valoración médica para evaluar esta situación de prórroga y, teniendo en cuenta la información obtenida en esta valoración, se ha acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 22-10-2018. Durante la tramitación de este expediente se prolongan los efectos económicos de la prestación de IT, que seguirá cobrando como hasta ahora ...' (doc. 4 actor)

La empresa demandada tramitó la baja del actor en la Seguridad Social con efectos del día nueve de noviembre de dos mil dieciocho por 'BAJA AGOTAMIENTO IT', la cual fue presentada el día doce de noviembre de dos mil dieciocho (doc. 3 demandada y folio 31 actuaciones).

Por medio de resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. de fecha de salida de diez de diciembre de dos mil dieciocho se comunicó al actor que habían aprobado a su favor '..en fecha 05-12-2018 la pensión de incapacidad permanente en el grado de TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL...' (doc. 5 actor). En el dictamen propuesta del E.V.I. de fecha de veintidós de octubre de dos mil dieciocho, base de aquélla resolución, se indicó expresamente que la '..calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 22-8-2019 Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48 de R.D.LEG. 2/2015 (diligencia final). El primer pago de la pensión de IPT se inició con efectos del cuatro de diciembre de dos mil dieciocho de acuerdo a una base reguladora de 1.897,17 € (diligencia final).

TERCERO. La empresa demandada recibió el día veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho un escrito de parte del actor mediante el que éste les exponía que '...habiendo prestado mis servicios en su empresa hasta el día 5 de diciembre de 2018, fecha en la que según resolución del INSS fui declarado en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL,..solicitarles lo siguiente: ...durante este año 2018 no he podido disfrutar de mis vacaciones..el hecho de encontrarme en la situación de incapacidad temporal no me exime del derecho a disfrutar de mi periodo vacacional y dicho derecho se sigue generando durante mi baja,..mi relación laboral con la empresa se mantuvo..hasta el día 5 de diciembre de 2018, por lo que he generado el derecho a disfrutar de 28 días de vacaciones..SOLICITO que se me abonen en concepto de liquidación y finiquito esos 28 días de vacaciones que no he disfrutado...' (doc. 7 actor). ; .

La empresa demandada emitió una liquidación complementaria a favor del actor por el periodo diez de noviembre de dos mil dieciocho al cinco de diciembre de dos mil dieciocho por importe de 1.426,15 € brutos documentada mediante modelo de nómina fecha a día treinta y uno de enero de dos mil diecinueve (doc. 8 actor).

La empresa demandada recibió el día seis de junio de dos mil diecinueve un escrito de parte del actor-presentado el mismo día ante la T.G.S.S.- mediante el que éste les requería para que le notificasen '...'cuál ha sido la fecha efectiva en que se me ha dado de baja en la empresa...dado que en el 5 de diciembre del año 2018 fui declarado en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL-pero al revisar mis nóminas y liquidación las cantidades no concuerdan. Por tanto, al no haber recibido comunicación fehaciente respecto a la mencionada fecha dé baja SOLICITO me sea notificada dicha fecha y el motivo de la misma..' (docs. 1 y 2 actor).

CUARTO. EL día diecisiete de julio de dos mil diecinueve tuvo entrada en el registro del Cabildo de Fuerteventura la papeleta de conciliación previa a la demanda rectora de autos; el S.E.M.A.C. trató de notificar al actor por medio del servicio de correos el día nueve de agosto de dos mil diecinueve -ausente reparto. Se dejó aviso llegada en el buzón'- la citación para la comparecencia al acto de conciliación; este acto tuvo lugar el día cinco de septiembre de dos mil diecinueve y se tuvo por no presentada la papeleta de conciliación al no haber comparecido el actor sin causa justificada (folio 8 actuaciones y diligencia final).'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Felicisimo, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: 'Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Felicisimo, contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Puerto del Rosario dictada el 11 de noviembre de 2019 en los autos 519/2019, confirmando la misma en su integridad. Sin costas.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, por la representación letrada de D. Felicisimo, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de marzo de 2016, recurso 1726/2015.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado por falta de contradicción, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-El debate litigioso consiste en dilucidar si se produjo un despido tácito cuando la empresa cursó la baja del actor en la Seguridad Social por agotamiento del plazo máximo de incapacidad temporal de 545 días. Posteriormente se reconoció al demandante el derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 23 de junio de 2020, recurso 139/2020, confirmó la sentencia de instancia, que había declarado que el demandante no había sido objeto de un despido tácito.

2.-El trabajador interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución; del art. 174.5 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) y de los arts. 49, 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando que la baja en la Seguridad Social del demandante constituye un despido tácito.

3.-La parte actora no se personó. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que no concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial.

SEGUNDO.-1.-En primer lugar, debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). Los hechos esenciales son los siguientes:

a) El día 10 de mayo de 2017 el actor inició un proceso de incapacidad temporal.

b) En fecha 24 de mayo de 2018 el INSS dictó resolución en la que manifestaba que, una vez agotada con fecha 9 de mayo de 2018 la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal, se había resuelto prorrogarla por un plazo máximo de 180 días.

c) Por resolución del INSS de fecha 23 de octubre de 2018 se comunicó al actor que se había acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 22 de octubre de 2018.

d) La empresa demandada tramitó la baja del demandante en la Seguridad Social con efectos del día 9 de noviembre de 2018 por 'baja agotamiento IT'.

e) Por resolución del INSS de 10 de diciembre de 2018 se reconoció a este trabajador la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La sentencia recurrida argumenta que la baja en la TGSS efectuada por la empresa está justificada por el redactado del art. 174.5 de la LGSS, lo que es coherente con la causa que se hizo constar por la empresa al cursar la baja. Por ello, niega que se haya producido un despido tácito.

2.-Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de marzo de 2016, recurso 1726/2015, que estimó el recurso del trabajador, revocó la sentencia de instancia y declaró la improcedencia del despido. Los extremos esenciales para centrar la controversia son los siguientes:

a) El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en fecha 10 de septiembre de 2012 que finalizó el 23 de abril de 2013, cuando habían transcurrido 226 días.

b) El 18 de julio de 2013 se emitió parte médico de recaída.

c) El 22 de mayo de 2014 el INSS declaró la extinción del proceso de incapacidad temporal con fecha 3 de diciembre de 2013, por cumplimiento del plazo máximo de 365 días e iniciar el expediente de incapacidad permanente.

Entre el 18 de julio de 2013 y el 3 de diciembre de 2013 habían transcurrido 139 días que, sumados a los 226 días de la baja médica anterior, alcanzaban los 365 días.

En la resolución del INSS se indicaba que debía mantenerse en alta a la trabajadora y la cotización de la cuota empresarial hasta el agotamiento de los 545 días o hasta que se produjera la resolución del expediente de incapacidad permanente.

d) El 1 de junio de 2014, cuando habían transcurrido 180 días desde el 3 de diciembre de 2013, la empresa procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, haciendo constar como baja el 'agotamiento de IT'.

Por consiguiente, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando había finalizado el plazo de prórroga de 180 días del proceso de incapacidad temporal, de conformidad con la resolución del INSS que indicaba que debía mantenerse el alta hasta dicha fecha. Pese a ello, la sentencia referencial declara la existencia de un despido tácito.

3.-Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se trata de procesos de incapacidad temporal que, tras finalizar el plazo de 365 días, se prorrogaron, tramitándose sendos expedientes de incapacidad permanente. La empresa cursó la baja en la Seguridad Social cuando se alcanzó el plazo máximo de 545 días. La sentencia recurrida niega que se trate de un despido tácito mientras que la sentencia de contraste considera que sí se produjo un despido. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

TERCERO.-1.-El art. 174.2 y 5 de la LGSS dispone:

'2. Cuando el derecho al subsidio (de incapacidad temporal) se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda [...]

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente[...]

En el supuesto de extinción de la incapacidad temporal, anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente.'

2.-La disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, establece:

'La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social, continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley.'

La citada disposición adicional quinta.2 se remite al art. 131.bis.3 de la derogada LGSS de 1994, del cual es trasunto el art. 174.2 de la vigente LGSS.

3.-La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: 'Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral.'

4.-La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997, argumenta:

'a) 'El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable' ( STS/Social 4-VII-1988).

b) 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

c) 'Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual' ( STS/Social 4-XII-1989STS (Social) de 4 diciembre de 1989).'

5.-Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan 'hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario' (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015).

6.-En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado, la empresa cursó la baja en la Seguridad Social del trabajador cuando había finalizado el plazo máximo de la prestación de incapacidad temporal de 545 días naturales desde la baja médica. Dicha baja respondió al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 de la LGSS y en la disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario.

Las precedentes consideraciones obligan a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, oído el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de D. Felicisimo, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria en fecha 23 de junio de 2020, recurso 139/2020. Sin condena al pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.