Sentencia SOCIAL Nº 2330/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2016 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 1627/16 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2330 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Miguel A. Fernández Pérez en representación
de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha
sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 250/15 se presentó demanda por Dª Silvia , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y la empresa Codicor 17 S.L.U, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/03/16 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: La parte actora, afiliada a la seguridad social con el nº NUM000 figura contratado por la empresa CODICOR 17 SLU durante el periodo 13/06/2012 a 14/12/2012 y 19/12/2012 a 19/02/2013 , con contratos de trabajo para obra o servicio determinado a jornada completa. La trabajadora se encontraba desde el 30 de noviembre de 2011 en situación de baja en el Regimen General de la Seguridad Social,. Tras el periodo en que permanece de alta con la empresa demandada, alcanza el periodo de cotización exigido para desempleo.



SEGUNDO: En fecha de 1 y 22 de abril de 2014, la Inspectora de trabajo y Seguridad Social efectuó visita de inspección ala empresa CODICOR 17 SLU, dedicada a la actividad de construcción y se examina las relaciones laborales de la empresa y sus trabajadores, entre los que se encuentra la actora..

A través de la actuación inspectora llevada a cabo en el centro de trabajo se comprueba : que la única finalidad del contrato de duración determinada, fue la de conseguir el acceso indebido e irregular a la prestación por desempleo, concurriendo acuerdo de voluntades de la trabajadora y la empresa con una clara intencionalidad connivente.

La actora declaro ante la Inspección cuando fue citada, que los servicios prestados para la empresa demandada, consistieron en labores de pintura y limpieza en la obra identificada como ' 40 viviendas en Carrion de los Cespedes'.

Por lo que se inicia el expediente sancionador contra la actora.

Se da por reproducida el acta de infracción que se contiene a los folios 19 a 24.

Se da por reproducida igualmente nominas de la actora y contratos de trabajo que consta a los folios 25 a 40.



TERCERO: Iniciado expediente sancionador contra la hoy actora en fecha de 3/06/2014, y tras notificarse el mismo, se dicta resolución en fecha de 11/11/2014 sobre extinción de prestación o subsidio por desempleo desde el 20/02/2013 y reintegro de las cantidades, en su caso , indebidamente percibidas. Folios 41 y 42.



CUARTO: La empresa demandada, fue subcontratada en fecha de 22/02/2011 por la promotora Proceso Integral de Edificacion S.L, en la obra identificada como ' 40 viviendas en Carrion de los Cespedes'. Folios 152 a 159. En fecha de 28 de junio de 2012 la promotora rescindio dicho contrato con la empresa demandada.



QUINTO: No estando conforme con dicha reclamación previa, la parte actora interpone reclamación previa en fecha de 16/12/2014.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.



CUARTO.-Pendiente en la Sala el recurso de Suplicación antes referenciado, se presentó escrito en la propia Sala con fecha 4/04/2017 por la representación legal de la actora al que adjuntaba copia de sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de fecha 16 de marzo de 2017, por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto a instancia de Doña Silvia , recurrente en el recurso de suplicación referido, contra TGSS, solicitando la declaración de nulidad de la Resolución de 9 de junio de 2014 de la Dirección Provincial, por el que se declaraba que la empresa CODICOR 17 SL actuó de forma fraudulenta en la contratación de determinados trabajadores, entre ellas la actora, declarando ficticias las relaciones laborales entre ambas partes, procediendo a la anulación de sus movimientos de altas y bajas y a la eliminación de las bases de cotización asociadas a dichos periodos. La Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de fecha 16 de marzo de 2017, anula la resolución objeto de recurso.

La meritada sentencia que no era firme al momento de su presentación, lo que se efectuaba a los fines del artículo 233 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que expresamente se invocaba, pero acreditado ello a instancia de la Sala que cursó al efecto requerimiento y aunque no fue cumplimentado en plazo, con fecha 24 de mayo de 2016, fue aportado Decreto de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de 19 de mayo de 2017 que acordaba la firmeza de la meritada sentencia.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la sala con fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, dictó auto cuya parte dispositiva dice :La Sala acuerda admitir la sentencia presentado por la representación de la recurrente, Doña Silvia consistente en sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de fecha 16 de marzo de 2017, y, suspendiéndose la deliberación que venía señalada para el día 31 de mayo de 2017, se dará traslado a la parte proponente, esto es la representación letrada de Doña Silvia para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso de Suplicación, si a su derecho conviene .

No presentó la actora solicitud de complemento de su recurso de Suplicación y firme el auto antes referenciado, con fecha 23 de junio de 2017, se dictó providencia alzándose la suspensión que venia acorada por auto de 31/05/17 y se señalo para deliberación y fallo el día 5/07/17. la meritada providencia adquirió firmeza.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora que impugnaba resolución de la demandada por la que que acordó la extinción de la prestación o subsidio por desempleo reconocido a la actora, con reintegro, en su caso, de las cantidades indebidamente percibidas, se alza en Suplicación la citada trabajadora por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 ) de Ley General de la Seguridad Social .



SEGUNDO.- No se cuestionan los hechos probados de la sentencia por parte de la recurrente que, por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.3 y 53.2 de Real Decreto legislativo 5/2000 , artículo 15 Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social en relación con el artículo 24 de la Constitución , todo ello para defender que la relación habida entre la trabajadora y la empresa demandada, no ha sido una relación ficticia, sino una autentica relación laboral, no fraudulenta y formalizada solo para acceder a las prestaciones por desempleo que de otra forma no se hubiera conseguido.

Es de hacer constar que no habiéndose solicitado revisión del contenido fáctico de la sentencia, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, recurso de contenido cuasi casacional como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones, baste al efecto citar como mas antigua la Sentencia 18/1993, de 18 de enero y como mas nueva la Sentencia núm. 105/2008 de 15 septiembre , ello en justa correspondencia con la concepción legal del proceso laboral que es un proceso de instancia única, que no grado, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar como mas recientes las Sentencias de dicho Tribunal de 5 de junio de 2011 y la de 21 de Julio de 2015 , ha de partirse para resolver el único motivo de recurso, dedicado a censurar el derecho que la sentencia aplica de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico se contiene en la Fundamentación Jurídica de la misma, aunque en lugar inadecuado y por tanto, no pueden tenerse por acreditados hechos de los que parte la actora en su recurso, para sostener que no se ha acreditado el fraude que imputa a la trabajadora la sentencia que se impugna, cuando tales hechos no vienen recogidos en el relato fáctico de la sentencia que se combate, ni cuestionar tampoco en este apartado del recurso el valor probatorio de las actas de la Inspección de trabajo que como una de las pruebas que se han practicado, no la única, ( en la Fundamentación Jurídica de la sentencia se habla de declaración de representante legal de la empresa y de testifical), ha sido valorada por la juzgadora de instancia en atención a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el resultado de cuya valoración se plasma en los hechos probados de la sentencia, a lo que obliga la precitada norma .

Tampoco puede tenerse en cuenta la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla de fecha 16 de marzo de 2017 , porque aunque por auto de la Sala se acordó tener por aportado el documento, la actora no solicitó después, pese a que ello se le advirtió en el auto al efecto dictado, complemento del recurso de Suplicación, tal como dispone el artículo 233 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de manera que nada referente a la misma figura en el relato fáctico del que ha de partirse, siempre teniendo en cuenta que como ya se ha dicho, el recurso de Suplicación, no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba , ni decidir, en base a hechos no declarados probados en detrimento de la contraparte, en este caso el Servicio Público de Empleo Estatal , que no ha intervenido en el proceso seguido en la Sala de lo Contencioso, que se podría encontrar, sorpresivamente, con que el Tribunal, ha partido para resolver de hechos, no recogidos en la sentencia recurrida y ni siquiera alegados en vía de recurso, dejando a la demandada indefensa, sin posibilidad de alegar sobre una eventual causa de estimación del recurso aplicada por la Sala, quebrando así la legítima confianza generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae .

Al respecto resulta muy esclarecedora la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2005 de 14 de marzo que precisó 'que en el ámbito de un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 18/1993, de 18 de enero (RTC 1993 , 18) , FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre (RTC 2003, 218) , FJ 4 ; y 83/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 83) , FJ 4). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.

Por lo demás, se sanciona a la trabajadora imputándole la comisión de una falta del artículo 26.3 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dicha norma considera infracción muy grave: La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.

La sentencia de instancia considera cometida dicha falta, porque entiende que la contratación suscrita por la trabajadora y la empresa codemandada, lo ha sido en fraude de ley, y no cabe duda que, si ciertamente la contratación resulta fraudulenta, lo que a continuación será estudiado, quedará acreditada aquella connivencia entre la actora y la empleadora que la contrató para la obtención de prestaciones por desempleo que no se hubieran logrado de no mediar dicha actuación connivente y fraudulenta.

Para definir lo que ha de considerarse fraude, ha de atenderse a lo que al respecto ha consignado el Tribunal Supremo, que en su Sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1687/2013 ) decía: La propia noción del fraude de ley que muy recientemente acotábamos diciendo que «constituye una modalidad de fraude que no puede confundirse con el simple engaño o fraude en sentido de 'acción contraria a la verdad y la rectitud' a que se refiere el Diccionario de la Lengua. El fraude de ley es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma» ( STS 10/12/13 (RJ 2013, 8028) -rcud 3002/12 -).

De otra parte, es consolidada doctrina que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rcud 2655/91 -; 18/07/94 -rcud 137/94 -; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 ), en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» Esta misma Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2014, (Recurso de Suplicación nº221/14 ), siguiendo la doctrina anterior estableció que el fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código Civil que declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. El fraude de ley no se presume, pero en ocasiones, la evidencia de la intención constitutiva del fraude, sólo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude, el que no confesará el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia (incluida la remisión al acta de infracción que obra a los folios 19 y siguientes), y de lo que con valor fáctico se contiene en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, se extrae que la trabajadora, no ha acreditado percibir retribuciones y las formalmente documentadas mediante recibos de salario, no se corresponden con lo establecido en el convenio colectivo de aplicación y se detecta una falta de coherencia entre el coste que supondría para la trabajadora el desplazamiento diario al trabajo, desde su domicilio y la cantidad que en concepto de salario se señala haber percibido por dos horas diarias de trabajo,(el primer contrato lo fue a tiempo parcial por dos horas diarias y los siguientes a jornada completa); además en uno de los tres contratos que celebró la actora, (el segundo concretamente), consta que fue contratada como asistente de dirección, para actualizar la contabilidad del ejercicio 2012, y sin embargo la trabajadora ha declarado como se recoge en el hecho probado segundo, que los servicios prestados para la empresa demandada, consistieron en labores de pintura y limpieza en la obra identificada como ' 40 viviendas en Carrión de los Cespedes', obra esta que si bien fue sudcontratada a la empresa demandada en fecha de 22/02/2011 por la promotora Proceso Integral de Edificacion S.L, la contrata fue rescindida en fecha de 28 de junio de 2012, de manera que no pudo la actora realizar trabajo alguno en dichas obras, en virtud de contrato formalmente suscrito de manera coetánea a la rescisión de la contrata y que teóricamente se mantuvo en vigor hasta 14/12/12.

Así las cosas, no solo por presunciones, sino por prueba directa, queda acreditado que la actora y la empleadora demandada, de común acuerdo y al efecto de obtener la recurrente prestaciones por desempleo, suscribieron contratos laborales que resultaron una mera formalidad para acceder a aquellas prestaciones, y queda de esta manera acreditada la conducta fraudulenta de la actora que, en connivencia con la demandada sólo formalmente ha sido contratada, sin que se haya acreditado que se llevara a cabo la prestación de servicios.

Así las cosas, no puede apreciarse en la sentencia de instancia que confirma la sanción impuesta a la trabajadora, las infracciones normativas que se le imputan y por ello, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Silvia , contra la sentencia dictada en los autos nº 250/15 por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la empresa Codicor 17 S.L.U, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 19/07/17.