Sentencia SOCIAL Nº 2330/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2138/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2138/2018
NIG PV 48.04.4-17/008065
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008065
SENTENCIA Nº: 2330/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente, DOÑA MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Desiderio , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 5 de los de Bilbao , de fecha 6 de Julio de 2018 , dictada enproceso que versa sobre materia de
RECLAMACION DE CANTIDAD (RPC) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Desiderio
, frente a la- Empresa - 'TALLERES ZIC, S.A.L.' ; interviniendo en el procedimiento como parte
interesada no demandada - el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') ,
respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente : 1º.-) 'El demandante, D. Desiderio , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y órdenes de 'TALLERES ZIC, SAL' desde el 12/04/1975, con categoría profesional de Director Comercial y salario reconocido de 2.667,17 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

2º.-) El Sr. Desiderio venía prestando servicios como director comercial cuando en Reunión de Socios Extraordinaria de 11/12/2006 (documento 1 de la demandada) fue nombrado Director Gerente 'con plenos poderes', comenzando a desarrollar tales funciones en el año 2.007 y percibiendo a partir de entonces, además de su nómina, un importe equivalente al 2% de los beneficios anuales del año anterior y un uno por mil de la facturación del mes anterior.

3º.-) La empresa fue declarada en situación concursal por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 13/12/2011 ¿dejando de percibir alrededor del 2.010 el actor los importes correspondientes a facturación y beneficios- alcanzándose durante la tramitación de aquel un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo con el representante de los trabajadores comunicado al Juzgado el 8/02/2012 consistente en que se establecía una cuantía mensual fija de para todos los trabajadores de 1.475 euros/ mes brutos, incluido el actor. En el seno del concurso se alcanzó un Convenio de quita y espera por Sentencia 16/2013, de 24 de enero de 2.013.

4º.-) La mercantil y el representante de los trabajadores alcanzaron diversos acuerdos de revisión salarial para 2.013, 2.014, 2.015 y 2.016 (documentos 5 a 8 de la demandada) en los cuales se incluía la remuneración del actor que se fijaba para 2.016 en 3.252,60 euros.

5º.-) El demandante se negó a firmar el escrito que la demandada aportaba con el número 9 y en virtud del cual se recogía que el Consejo de Administración había tomado la decisión, siguiendo su petición, de proceder a su cese como gerente a partir del 28/01/2016 '¿ al amparo de lo dispuesto en el artículo 11/1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , considerándose como desistimiento del empresa y por lo tanto procediendo a abonarte la indemnización legal en cuantía de 11.421,37E¿ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 apartado 3º del mismo texto legal , seguirás ocupando tu puesto de trabajo habitual en el departamento comercial de la empresa¿' 6º.-) A partir de febrero de 2.016 en la nómina del actor figuraba la categoría profesional de director comercial ¿en la de diciembre de 2.015 la de D. gerente, documento 13 de la demandada) con la remuneración prevista para aquel puesto de 2.667,17 euros (documento 10 de la demandada).

7º.-) La mercantil y el representante de los trabajadores alcanzaron diversos acuerdos de revisión salarial para 2.017 Y 2.018 (documentos 11 y 12 de la demandada). en los cuales se incluía la remuneración del actor que se fijaba para 2.016 en 3.252,60 euros.

8º.-) En el acta del Consejo de 20/12/1983 se había pactado abonar un uno por mil de la facturación mensual y un 2% del beneficio neto anual al director administrativo y gerente y al director técnico comercial.

9º.-) Se ha intentado la conciliación administrativa previa'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Desiderio frente a 'TALLERES ZIC, SAL', debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Desiderio , que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, 'TALLERES ZIC, S.A.L.'.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 26 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 5 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 27 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima tres demandas acumuladas de reclamación de cantidad de diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre febrero 2016 a diciembre 2017 (a razón de 585,43 € mensuales) de un trabajador que viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TALLERES ZIC SAL con la categoría profesional de director comercial desde 1975, habiéndolo hecho como director gerente con plenos poderes nombrado por los socios desde 2007 hasta enero 2016 inclusive. Defiende el demandante que cuando pasó a ser gerente continuó percibiendo el mismo salario que percibía como director comercial y, sin embargo, cuando fue cesado como gerente la empresa le disminuyó unilateralmente su sueldo, por lo que reclama las diferencias entre el salario de gerente acordado en pactos de revisión salarial con la representación de los trabajadores para 2016 de 3252,60 € y el que se corresponde con la categoría de director comercial de 2667,17 € mensuales (585,43 € = 3252,60 € - 2667,17 €).

El juzgado de lo social declara acreditado que el demandante incrementó su salario con un bonus cuando fue nombrado gerente en 2007 (un 1 por mil de la facturación mensual y un 2% del beneficio neto anual) y califica el período en que el actor prestó servicios como gerente entre 2007 y enero 2016 como de relación especial de alta dirección. Razona que a partir de febrero 2016 pasó a ser relación común reanudándose la previa a 2007 prestando el actor servicios nuevamente como director comercial pasando a percibir 2667,17 €, que declara acreditado es la remuneración prevista para ese puesto. Desestima la demanda razonando que el actor no tiene por ello derecho a esas diferencias salariales, y que en cualquier caso, cuando pasó de ocupar el puesto de gerente al de director comercial con una retribución inferior en febrero 2016, no impugnó esa decisión de modificación.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del trabajador demandante solicitando se condene a la empresa demandada al abono de 11.708,60 €, mediante la alegación de dos motivos, uno al amparo del artículo 191 b LRJS en el que pretende la modificación de dos hechos probados, y uno al amparo del artículo 191 c LRJS , siendo el recurso impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO. - La recurrente plantea su primer motivo solicitando la revisión fáctica de la declaración de hechos probados .

Como es sabido, el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

El error del juzgador ha de ser, por último, además de evidente y manifiesto, con trascendencia en el

Fallo

En concreto, el motivo se dirige: El primero, a la modificación de la redacción del hecho probado segundo, para que se añada al final: '¿suspendiéndose así su contrato de director comercial, preservando así tanto puesto como salario, para en el caso en que fuera cesado como director gerente, salvo que fuera despedido por medio de un despido disciplinario '.

Dice apoyarse en el documento 1 de la demandada.

Las circunstancias que se pretenden adicionar no se deducen de la literalidad del documento indicado, por lo que sin necesidad de más argumentos rechazamos el motivo. Además, si lo que pretende el recurrente es añadir una consideración sobre el derecho del demandante al percibo de determinado salario después de ser cesado como director gerente, se trata de una adición que excede de la consideración fáctica propia del relato de hechos probados siendo propia de la sede de fundamentación jurídica, y en ningún caso pone de manifiesto ningún error fáctico evidente del juzgador.

En el segundo , propugna la modificación del hecho probado sexto introduciendo al final del mismo la frase siguiente: '¿, pero siendo esta menor a la remuneración que obtenía mensualmente antes de la suspensión de su contrato de trabajo, al obtener un contrato de alta dirección'.

Basa dicha solicitud de revisión en el documento 11 la parte actora, y en concreto señala un recibo bancario obrante al folio 210 donde figura un abono nómina realizado en enero 2005 por importe de 3906,46 €.

Si bien ese folio refleja ese apunte, no refleja ningún error evidente del juzgador en relación la prueba de la cuantía del salario mensual que venía percibiendo el demandante como director comercial con anterioridad a ser nombrado gerente en 2007 ya que pretende el recurrente a través de dicha adicción incluir una circunstancia que deduce de un solo apunte y folio, de forma por tanto parcial y sin el necesario rigor, al no incluir el resto de las circunstancias fácticas que pueden deducirse del resto de los folios que componen este documento 1 (folios 210-233), y sin ser documento probatorio idóneo al no hacer referencia a recibos de nóminas, que es la verdadera prueba documental del salario. Por lo tanto, no puede deducirse acreditado un error evidente consistente en la omisión de que al comienzo de la relación laboral antes de ser gerente en 2007 el actor cobrara como director comercial un salario superior al que se le asignó cuando finalizó su desempeño como director gerente reanudándose la relación laboral común como director comercial en febrero 2016, y la valoración de la juzgadora debe respetarse por ser la soberana y correcta ya que no puede declararse acreditado con ese solo folio de ese documento que el salario mensual que venía percibiendo era de más de 3900 €, cantidad que por cierto tampoco coincide con el que reclama en su demanda de 3.252,60 € mensuales.

Además, dicha adición resultaría irrelevante puesto que la demanda se basa en la reclamación de diferencias salariales por entender que el actor merece percibir por sus servicios prestados como director comercial en su relación laboral común reanudada en febrero 2016 el mismo salario que el del gerente pues es el que venía percibiendo cuando inició la relación laboral especial de alta dirección como gerente en 2007.

En nada afecta por tanto, al derecho del actor, la cuantía del salario que viniera percibiendo como director comercial antes de 2007, sobre todo teniendo en cuenta que del relato fáctico se deduce que en los últimos años la empresa demandada ha pasado por una situación de concurso con un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva de reducción salarial (HP 3) y ha pactado con la representación legal de los trabajadores sucesivas revisiones anuales de salarios (HP 4, 6, 7), no siendo por tanto un parámetro comparativo lo que viniera percibiendo un gerente o un director comercial antes de 2007 para fijar el derecho del demandante a partir de febrero 2016.

En definitiva, se rechaza íntegramente el motivo de revisión fáctica en sus dos apartados.



TERCERO.- El segundo motivo formulado al amparo del artículo 193 c) LRJS pretende denunciar la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 9.2 en relación con el artículo 9.3 del Real decreto 1382/1985 de 1 de agosto .

A la vista del inalterado relato fáctico no cabe sino su desestimación.

La norma citada regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección disponiendo, efectivamente, que en caso de suspensión de la relación laboral común, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen.

La sentencia de instancia califica la relación laboral entre las partes durante el período en que el trabajador recurrente prestó servicios como gerente entre 2007 y enero 2016 como relación laboral especial de alta dirección, razonando que cuando esta terminó en enero 2016 tras el percibo por el actor de la indemnización prevista para tal alto cargo, se reanudó la relación laboral común entre las partes conforme al referido artículo 9 del Real decreto.

Ello confiere derecho al demandante a continuar prestando servicios como director comercial percibiendo el salario que corresponda a esta categoría profesional, y según la declaración de hechos probados (HP 6), este salario es el de 2667,17 €, por lo que ningún precepto vulnera la sentencia de instancia al desestimar la demanda.

Aunque no se haya aceptado la revisión fáctica por no demostrarse ningún error evidente del juzgador, siguiendo la tesis del trabajador, el que ese salario que percibe ahora fuera inferior al que percibía el trabajador por realizar esas mismas funciones antes de 2007 no le da derecho en ningún caso, a la vista de la declaración de hechos probados, a que se le abone el salario pactado con la representación de los trabajadores para el gerente para el año 2016 de 3.252,60 €, que es lo que se pretende. Del relato fáctico se deduce que desde 2007 han tenido lugar en la empresa numerosos acontecimientos, incluido un concurso de acreedores y sucesivos acuerdos de revisión salarial pactados con la representación legal de los trabajadores que vinculan también al demandante, y que podrían justificar que la cuantía salarial correspondiente a la categoría de director comercial sea ahora inferior. Además, de serlo, el actor pudo impugnar a través de la acción de modificación sustancial de condición de trabajo prevista en el artículo 138 LRJS la decisión empresarial de asignarle a partir de febrero 2016 nuevamente funciones de director comercial con un salario que, según el recurrente, es inferior al que le correspondía, y no lo ha hecho.

En consecuencia, no cabe sino la desestimación del motivo y la confirmación íntegra de la sentencia del juzgado de lo social.



CUARTO.- Es aplicable el artículo 235 LRJS sobre la condena en costas a la parte vencida, salvo en el caso de que goce del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Desiderio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de fecha 06/07/2018 dictada en autos de reclamación de cantidad número 804/2017 seguidos a instancia de la recurrente contra TALLERES ZIC, S.A.L., debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2048-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2048-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.