Sentencia SOCIAL Nº 2331/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8010765

RM

Recurso de Suplicación: 93/2017

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 7 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2331/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandro frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 4 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 228/2015 y siendo recurridos Gestió Assessorament i Consultoria de l'Esport, S.L. y Fondo Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Alejandro contra Esportiu Poblenou Mar Bella, S.L y Gestió Assessorament i Consultoria de l'Esport, S.L, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, consta dado de alta para Gestió Assessorament i Consultoria de l'Esport, S.L, (antes Esportiu Poblenou Mar Bella, S.L), del 1.10.2012 al 30.06.2013 y del 7.10.2013 al 30.06.2014 en virtud de dos contratos temporales eventuales (f. 149, 154 a 159). El 4.11.2014 celebró contrato temporal con la demandada para prestar servicios como monitor con jornada a tiempo parcial de 18 horas semanales (f. 97 a 105, 160 a 164)

SEGUNDO.-El actor ha estado en situación de IT 4 días en noviembre de 2014 y un día en diciembre de 2014. El 19.01.2015 inició un proceso de IT por enfermedad común del que fue dado de alta el 25.02.2015 (f. 128). En enero percibió por los 20 días trabajados 470,46 euros brutos con prorrata de pagas extras. El 2.03.2015 inició un proceso de IT estando en Almería, del que fue dado de alta el 1.04.2015, constando de alta en la TGSS desde el 1.04.2015 para Felipe en el régimen general (f. 16, 126)

TERCERO.-En fecha 12.02.2015 el actor remitió un burofax a la empresa con el siguiente contenido: 'El presente burofax se remite en nombre y representación del Sr. Alejandro , trabajador de la compañía a la que nos dirigimos desde fecha 1.09.2012 y que fue despedido verbalmente el pasado 26.01.2015. Por la presente, se solicita aclaración de la situación laboral de mi representado, de no aclararse dicha situación en el improrrogable plazo de tres días naturales a la recepción de la presente comunicación, se procederá sin más trámite, a interponer correspondiente papeleta de conciliación impugnando el despido (...)'

Se da por reproducido el burofax (f. 11 y 112)

CUARTO.-El 30.03.2015 el Sr. Alejandro remitió mail a la empresa con el siguiente contenido: 'Por motivos personales solicito mi baja voluntaria en la empresa Gestió i Ases i Const de l'Esport, S.L, con efectos de la presente comunicación con quien estaba contratado desde fecha septiembre de 2012 a tiempo parcial. Sin embrago me mantengo en mi reclamación por despido verbal así como reclamación de cantidad contra la empresa Esportiu Poble Nou Marbella, S.L y en su caso Gestió y Ases i Const de l'Esport, S.L, con quien mantenía una relación a tiempo parcial y de la que fui despedido verbalmente el 26.01.2015. Mi baja voluntaria no implica desistimiento de las acciones legales interpuestas y/o futuras ante la jurisdicción social. Lo que se comunica a los efectos oportunos (f, 68 y 69)

QUINTO.-La empresa dio de baja al actor el 7.04.2015 y ha satisfecho sus cotizaciones has dicha fecha (f. 70 a 96)

SEXTO.-Presentada papeleta de conciliación el 20.02.2015 se celebró el acto el 13.03.2015, que terminó como intentado sin efecto (f. 9)

SÉPTIMO.-El demandante no ostentaba, ni ostentó durante el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Alejandro , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Gestió Assessorament i Consultoria de l'Esport S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el demandante, Don Alejandro , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y al amparo del apartado b.) del artículo 193 de la LRJS interesa la revisión del contenido de los hechos probados primero y cuarto de la sentencia de instancia, interesando asimismo la adición de dos nuevos ordinales octavo y noveno, en base a las pruebas que cita en el escrito de formalización del recurso.

Respecto del ordinal fáctico primero, en el que la Juez 'a quo' deja constancia de los contratos suscritos por las partes, modalidad contractual y contenido de los mismos, interesa el recurrente que se sustituya esa redacción y referencia a los contratos por la afirmación de se han 'concatenado varios contratos temporales en fraude de ley', invocando el contenido del artículo 15 del ET ; ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión así formulada, que supondría introducir en la resultancia fáctica de la sentencia una valoración jurídica predeterminante del sentido del Fallo, lo que no tiene cabida en una exposición de hechos probados, debiendo reservarse las valoraciones jurídicas para el apartado de fundamentación jurídica de la sentencia. A mayor abundamiento, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se añade la desestimación del supuesto fraude de ley en la contratación.

En cuanto a la modificación relativa a salario y jornada, tal como señala la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, no se ha acreditado lo alegado en la demanda, negándose trascendencia probatoria a la declaración testifical del hermano del demandante, prueba testifical cuya valoración corresponde en exclusiva a la Juez 'a quo', sin posibilidad de ser revisada por la Sala; es más, la revisión fáctica interesada no indica cuál sea la prueba o pruebas que le sirven de apoyo, todo lo cual conduce inexorablemente al fracaso a la pretensión formulada.

Por lo que respecta al contenido del ordinal fáctico cuarto, cuya modificación también se postula, la sentencia de instancia deja constancia del contenido de la carta remitida por el actor a la empresa conforme a los folios 68 y 69 de las actuaciones, y en base a esa misma documental pretende el recurrente que se añada que se vio forzado a hacerlo porque no se le facilitaba la documentación necesaria para tramitar su baja médica, remitiéndose al contenido del folio 227 para sustentar su pretensión; en dicho folio lo único que consta es un correo del Sr. Teodulfo indicando al demandante que le remite la carta de cese que ha elaborado la gestoría, para que la retorne firmada y pueda tramitarse correctamente su cese, correo de 1 de abril de 2015, posterior al previo remitido por el propio actor adjuntando la carta en que comunica su baja voluntaria por motivos personales.

Tal documentación ha sido analizada por la Juez de instancia, no siendo posible, conforme a las previsiones del artículo 193 b) de la LRJS , proceder a modificar la misma en base a la personal interpretación de una de las partes, y especialmente cuando no se invoca elemento de prueba alguno que permita afirmar la existencia de la supuesta coacción ahora alegada, por lo que se mantiene inalterado el contenido del citado ordinal.

SEGUNDO.-Los ordinales fácticos de nueva incorporación pretendidos por el recurrente, nuevamente persiguen dejar establecido en exposición de hechos probados afirmaciones de carácter jurídico y predeterminantes del sentido del Fallo, tales como que 'la empresa obró de mala fe', así como la utilización de los hechos alegados en la demanda a título de 'prueba' cuando, como es sabido, la demanda, pese a su soporte documental, no constituye prueba documental, sino meras alegaciones de parte, insistiendo el recurrente en introducir en sede fáctica alegaciones relativas a las previsiones del artículo 26.3 de la LRJS .

Así las cosas, es necesario recordar que la facultad de revisión fáctica que otorga a la Sala el artículo 193 b) de la LRJS es de carácter excepcional, quedando reservada su aplicación para aquellos casos en los que por la parte recurrente se acredita un error de hecho evidente en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, error que debe derivarse directamente de los elementos de prueba invocados, documental o pericial, los cuales deben acreditar por sí mismos, sin necesidad de acudir a conjeturas, interpretaciones, suposiciones ni deducciones más o menos lógicas, lo contrario de lo afirmado o negado por el Juez 'a quo', requisitos que brillan por su ausencia en el presente caso, lo que determina la íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica, manteniéndose inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 55 del ET , 24 de la Constitución Española , 217 de la LEC y 26.3 de la LRJS , y sostiene que debe considerarse acreditada la existencia de un despido verbal, así como la falta de pago de las sumas salariales reclamadas.

La cuestión litigiosa se centra en determinar si el cese en la prestación de servicios del ahora recurrente fue debida a una baja voluntaria o a un despido verbal, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, aunque el trabajador alega que en fecha 26 de enero de 2015 fue despedido, lo que consta acreditado es que inició proceso de IT el 19 de enero de 2015, siendo dado de alta médica el 25 de febrero de 2015, por lo que en la fecha en que sitúa el supuesto despido verbal el contrato de trabajo se encontraba suspendido por su situación de incapacidad temporal, lo que dificulta enormemente dar credibilidad a su alegación, especialmente cuando ni siquiera aclara, ni mucho menos acredita, quién le comunicó el despido, ni en qué lugar, ni en qué circunstancias; por otro lado, no existe actuación inmediatamente posterior encaminada a impugnar esa supuesta decisión extintiva empresarial, no siendo hasta dos semanas después que remite un burofax alegando el despido verbal y solicitando que se le aclare cuál es su situación laboral, concretamente el 12 de febrero de 2015, permaneciendo aún en situación de IT, y no siendo hasta el 20 de febrero de 2015 cuando presenta papeleta de conciliación ante el CMAC , concluyendo el acto sin avenencia, al negar la empresa la existencia de despido alguno, acto que tuvo lugar el 13 de marzo de 2015. Posteriormente, el 30 de marzo de 2015 el actor remite comunicación escrita en la que manifiesta textualmente 'por motivos personales solicito mi baja voluntaria en la empresa' en referencia a GESTIÓ ASSESSORAMENT I CONSULTORIA DE L'ESPORT S.L., añadiendo que mantiene su reclamación por despido verbal frente a ESPORTIU POBLE NOU MARBELLA SL y en su caso GESTIÓ ASSESSORAMENT I CONSULTORIA DE LÂ?ESPORT SL, indicando que fue despedido verbalmente el 26 de enero de 2015, sin que su baja voluntaria suponga desistimiento de las acciones legales interpuestas y/o futuras.

El demandante inició nuevo proceso de IT el 2 de marzo de 2015, siendo dado de alta el 1 de abril de 2015, sin personarse en la empresa, que procedió a cursar su baja en Seguridad Social el 7 de abril de 2015.

A la vista de los referidos hechos probados, no puede esta Sala más que confirmar la decisión adoptada en la instancia, puesto que alegado el despido verbal, en todo momento negado por la empresa, que mantuvo en alta al trabajador hasta el 7 de abril de 2015, corresponde al trabajador aportar la prueba acreditativa de la existencia de ese despido verbal, prueba que no ha aportado el demandante, ya que, como consta en la sentencia de instancia, únicamente aporta el testimonio de su propio hermano, a cuya declaración no otorga trascendencia probatoria alguna la juzgadora de instancia, por no resultarle creíble su declaración y por apreciar la existencia de interés en favorecerle en el pleito. Si añadimos a la ausencia de prueba del despido verbal, el contenido de la comunicación remitida por el interesado, manifestando su baja voluntaria en la empresa, así como la falta de reincorporación o, cuando menos, intento de ello, una vez es dado de alta médica el 1 de abril de 2015, no es de apreciar ninguna de las infracciones legales que alega, ni artículo 217 de la LEC , al haberse aplicado correctamente la normativa sobre carga de la prueba en despido verbal, ni el artículo 55 del ET , no aplicable a los ceses o bajas voluntarias.

Finalmente, por lo que respecta a la supuesta reclamación de cantidad acumulada, en el hecho quinto de la demanda se indica que, al amparo del artículo 26.3 de la LRJS se formula reclamación de la liquidación de sumas adeudadas al tiempo del despido, que cifra en 2.625 €, correspondientes a la mitad de la mensualidad de octubre de 2014, mitad de la mensualidad de noviembre, salario de diciembre y de enero de 2015, pretensión respecto de la cual debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, dado que la posibilidad de acumulación viene referida exclusivamente a la liquidación final, salario del mes correspondiente al despido y liquidación de pagas extraordinarias, y en la demanda se están reclamando retribuciones correspondientes a períodos en situación de IT, que no tienen carácter salarial, sino de prestación de seguridad social, así como retribuciones que la sentencia de instancia declara ya percibidas, por lo que debe ser íntegramente desestimado el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Alejandro y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona, de 4 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 228/2015. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.