Sentencia Social Nº 2333/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6881/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8042344
CR
Recurso de Suplicación: 6881/2014
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 30 de marzo de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2333/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Gumersindo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 15 de julio de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 876/2011 y siendo recurrido/
a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, SABER DE SABORS, S.L. y UNION DE MUTUAS (MATEPSS Núm. 267). Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Gumersindo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN DE MUTUAS UNIMAT y la empresa SABER DE SABORS, SL., debo, confirmando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el día NUM000 de 1965, se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La profesión habitual de la trabajadora es la de cocinera, habiendo prestado servicios para la empresa demandada desde el 9 de septiembre de 2009, que tenía cubiertos los riesgos de accidente de trabajo por la Mutua demandada, que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de dicha empleadora (no controvertido).



SEGUNDO.- La actora en fecha 1 de octubre de 2009 sufrió un accidente calificado de trabajo al caerse en el centro de trabajo, como consecuencia de un resbalón, golpeándose el hombro, codo y mano derechos, iniciando situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el día 7 de octubre de 2009 y siendo dada de alta médica por curación en 27 de octubre de 2009 (parte de accidente y partes de baja y alta médica, obrantes al expediente administrativo, folios 102 a 105 y 118-119, respectivamente, y al ramo de prueba de la Mutua, folios 139 a 144).

Posteriormente, la actora inició nuevo proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común y con el diagnóstico de sinovitis y tenosinovitis, en fecha 10 de marzo de 2010, del que fue dada de alta por Inspección médica en 20 de mayo de 2010 (parte obrantes a folios 145-146).



TERCERO.- Iniciado expediente a efectos de evaluación de las secuelas derivadas de dicho accidente de trabajo, la actora fue visitada por el ICAM en fecha 9 de mayo de 2011, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: '1.- Omalgia derecha aguda postraumática (2009). 2.- Tendinosis del hombro derecho. Síndrome del túnel carpiano derecho (intervenido) y dedos 4º y 3º en resorte (intervenidos)', indicando a continuación y en el apartado de Observaciones que se refiere a: el 1.- patología derivada de accidente de trabajo; y el 2.- patología derivada de enfermedad común (informe del ICAM, obrante al expediente administrativo, folios 100- 101 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 150-151, que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 9 de junio de 2011, previo dictamen propuesta de la CEI y en base al mismo diagnóstico del ICAM, se declaró que las lesiones de la actora no son tributarias de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, en ningún grado (resolución, obrante a folio 5, al expediente administrativo, folios 85 a 89 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 163-164, que se da por íntegramente reproducida).



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora en 13 de julio de 2011, se dictó en 24 de agosto de 2011 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 3 y 4, obrantes al expediente administrativo, folios 124 a 126 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 166 a 168, que se dan por reproducidas).



SEXTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total asciende a 878,12 euros mensuales y la de la parcial a 1.107,90 euros, para la contingencia de enfermedad común. Y a 1.150,54 euros mensuales, para ambos grados de incapacidad, si la contingencia es de accidente de trabajo (contestación del INSS y de la Mutua en juicio, respectivamente, en extremos no discutidos por la parte actora).

SÉPTIMO.- La actora, consecuencia del accidente sufrido en 2009, presenta una omalgia derecha aguda postraumática. En RNM del hombro derecho se aprecia tendinosis (degenerativa), intervenida en febrero de 2013 de artroscopia (bursectomía más acromioplastia). La limitación funcional del hombro derecho es a los últimos grados de elevación y una leve pérdida de fuerza, teniendo contraindicados las actividades que comporten requerimientos muy intensos para la articulación del hombro. Y presenta, derivado de enfermedad común, unos dedos en resorte en la mano derecha, intervenidos varias veces y un síndrome del túnel carpiano derecho, también intervenido, que no producen limitación funcional valorable (dictamen del ICAM, folios 100-101, informes médicos aportados por la parte actora, folios 47 a 80, informe médico aportado por el INSS, folio 83, informes médicos aportados por la Mutua, folios 152 a 162, 174 a 185 y 191 a 194, que se dan por reproducidos).

OCTAVO.- La actora, como consecuencia de nueva solicitud de prestaciones de incapacidad permanente, ha vuelto a ser reconocida médicamente por el ICAM en fecha 20 de mayo de 2014, que ha emitido el siguiente diagnóstico: 'Omalgia derecha aguda postraumática (2009). En la actualidad, funcionalismo conservado sin signos clínicos agudos. Síndrome del túnel carpiano derecho (intervenido) y dedos 3º y 4º en resorte (intervenidos), sin limitación funcional incapacitante actual' (dictamen obrante a folios 189-190, que se da por reproducido). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Unión de Mutuas Matepss, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la recurrente, Dª Gumersindo , la revisión del hecho probado séptimo para que se incluya en el mismo lo siguiente: 'la actora... articulación del hombro, como secuelas queda dolor y limitación funcional que incapacita a la actora para realizar actividades que requieran elevar el brazo derecho por encima de los 90º o la manipulación o trasiego de peso por debajo de dicho arco. Y presenta...', con base en su propia pericial y otros informes médicos aportados a los autos, pretensión que no puede prosperar, ya que es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no concurre en los presentes autos, en que la juzgadora de instancia ha fundado su convicción en el dictamen del ICAM, folios 100-101, informes médicos aportados por la parte actora, folios 47 a 80, informe médico aportado por el INSS, folio 83, e informes médicos aportados por la Mutua, folios 152 a 162, 174 a 185 y 191 a 194.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137, apartados 4 o bien 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que sus lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Según los hechos probados de la sentencia la actora, de profesión cocinera, el 1.10.2009 sufrió un accidente de trabajo, a resultas del cual presenta las siguientes secuelas: omalgia derecha aguda postraumática, en RNM hombro derecho se aprecia tendinosis degenerativa, intervenida en febrero de 2013 de artroscopia (bursectomia más acromioplastia). La limitación funcional del hombro derecho es a los últimos grados de elevación y una leve pérdida de fuerza, teniendo contraindicadas las actividades que comporten requerimientos muy intensos para la articulación del hombro. Y presenta, derivada de enfermedad común, unos dedos en resorte en la mano derecha, intervenidos varias veces y un síndrome del tunel carpiano derecho, también intervenido, que no producen limitación funcional valorable.

Puestas en relación tales secuelas con los requerimientos propios de su profesión habitual de cocinera, las mismas, por su escasa entidad y repercusión funcional, no le limitan para las fundamentales tareas de dicha profesión ni le ocasionan una disminución en su rendimiento normal igual o superior al 33 por 100, por lo que al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gumersindo contra la sentencia de 15 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 876/2011, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Unión de Mutuas Unimat y la empresa Saber de Sabors SL, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.