Sentencia SOCIAL Nº 2333/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4737/2020 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004954

mm

Recurso de Suplicación: 4737/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 28 de abril de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2333/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Bienvenido frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 27 de abril de 2020 dictada en el procedimiento nº 999/2018 y siendo recurridos AROFISH S.L., FONDO GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Bienvenido contra AROFISH, S.L. y el FOGASA, absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados contra las mismas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. º El actor, Sr. Bienvenido, ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, AROFISH, S.L. con antigüedad de 28/11/2018, categoría profesional de vendedor, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en el centro de trabajo Mercat Central del Peix (Mercabarna), en el Departamento de congelados, percibiendo un salario diario con prorrateos incluidos de 76,66 euros. Se dan por reproducidas nóminas y certificado de empresa. En el contrato se indica que el mismo se regulará por el Convenio Colectivo de distribución mayorista alimentación.

La actividad de la empresa demandada es la correspondiente al CNAE 4638, esto es, Comercio al por mayor de pescados, mariscos y otros productos alimenticios. Tiene un centro de trabajo en Sant Boi de Llobregat y cuenta con tres casillas - paradas- en el Mercat Central del Peix de Mercabarna, los números 8, 9 y 10.

Los trabajadores y las empresas consignatarias del Mercat Central del Peix (MERCABARNA) se rigen por el Convenio Colectivo de trabajo de dicho sector para los años 2016-2019 publicado por resolución de 29/03/2017, BOE 21/04/2017, siendo este Convenio el que rige entre las partes (documental).

2. º El contrato suscrito por las partes tenía una duración prevista de 1 año, desde el 28/11/2017 hasta el 27/11/2018 y en el mismo se indica que la causa del contrato eventual es atender a las exigencias circunstanciales del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de peridos consistentes en refuerzo punto de venta en mercabarna.

La evolución de las ventas en la sección de productos 'Mercado congelado', según los registros generados por la empresa durante los ejercicios 2016, 2017 y 2018 es la desglosada en el informe aportado por la demandada emitido por Gestem el cual se da por reproducido, del que se destacan los siguientes datos:

-año 2016: 14.600.644,89 euros

-año 2017: 16.602.748,57 euros

-año 2018: 15.476.350,16 euros

El puesto ocupado por el actor en la empresa no ha sido cubierto por otro trabajador tras la finalización del contrato en fecha 27/11/2018.

Se da por reproducido el cuadro resumen de la evolución de los trabajadores del Mercat del peix y detalle por años del programa de nóminas de los trabajadores, del que se destaca que en el año 2016 la plantilla estaba integrada por 15 empleados, registrándose tres bajas, dos de las cuales se corresponden con trabajadores contratados en el mes de diciembre de 2015, finalizando sus respectivos contratos en el mes de enero y de marzo respectivamente del año 2016. En el año 2017 el total de empleados es 17 y las bajas, 3. Y en el año 2018, el total de empleados es 16 y las bajas son 2, una de las cuales se corresponde con la del actor, vendedor, en fecha 27/11/2018. En dicha fecha, 27/11/2018, es contratado un nuevo trabajador, con la categoría de manipulador, cuya finalización del contrato se produce el día 24/01/2019.

El actor fue contratato para hacer frente al incremento de ventas experimentado en el año 2017 respecto al año anterior.

(documental, testifical).

3. º En fecha 29/11/2018 la empresa demandada comunicó al actor mediante escrito fechado el día 12/11/2018: 'El contrato de trabajo temporal por el que fue contratado en fecha 28/11/2017 vence el próximo día 27/11/2018, por lo que ponemos en su conocimiento que la empresa dará por resuelto el mismo. Así mismo, le comunicamos que en esa fecha tendrá a disposición la liquidación de las partes proporcionales que le corresponden', se da por reproducido desglose de finiquito facilitado al trabajador y comprobante de pago del mismo.

Mediante carta fechada el día 28/02/2019 la empresa comunicaba al actor que debido a las circunstancias que menciona en la misma deja sin efecto la extinción y le requiere a fin de que se reincorpore a partir del práximo día 4 de marzo de 2019 al mismo puesto de trabajo que venía desempeñando y con idénticas condiciones laborales, indicándosele que en el momento de su reincorporación se procederá a abonarle las cantidades a que tenga derecho desde el 27/11/2018 hasta la fecha, se da por reproducido. El trabajador mediante carta fechada el día 5 de marzo de 2019 tras exponer que sigue de baja médica y que la relación laboral está plenamente extinguida por decisión de la empresa, expone que el contenido del burofax no se ajusta a derecho, se da por reproducido (documental).

4. º En fecha 12/09/2018 el actor, con fecha de nacimiento NUM000/1954, sufrió un accidente de trabajo, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12/09/2018 hasta el 30/05/2019, constando en parte médico de alta como causa de la misma: curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.

El trabajador fue atendido por la Mutua Asepeyo, el pronóstico que consta en la solicitud de parte de accidente es de grave. En el parte médico de baja consta que el tipo de proceso es largo y el diagnóstico de confirmación es fractura cerrada diafisis femoral. Se dan por reproducidos los informes médicos aportados y las nóminas de la Mutua Asepeyo en las que consta una base reguladora diaria de 73,33 euros.

Por resolución de fecha 4/06/2019 el INSS reconoce al actor la prestación de jubilación solicitada con fecha de efectos de 1/06/2019, cuya base reguladora es de 1.653,77 euros, pocentaje 100%, se da por reproducida.

Por resolución del INSS de 26/06/2019 se declara la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo. Según dictamen médico emitido por la SGAM el 3/06/2019 el actor presenta las siguientes lesiones:cicatrices (documental).

5. º La Inspección de trabajo emitió informe en fecha 18/03/2019 el cual se da por reproducido sobre el accidente de trabajo sufrido por el actor. En dicho informe se recoge como causa inmediata del accidente de trabajo el resbalón y posterior caída provocada por pisar un trozo de lo que parece ser porexpan, al deambular por una superficie lisa y mojada, y por tanto ya resbaladiza. La causa última es la presencia de dichos restos y la falta de medidas adoptadas por la empresa para garantizar la inmediata retirada de elementos -flejes, trozos de plástico o porexpan, restos de pescado- que pueden provocar resbalones o caídas dentro de su área privativa, pese a las recomendaciones recogidas tanto en la evaluación de riesgos como en, entre otros, el manual utilizado en la formación preventiva de los trabajadores. Del mismo se deriva acta de infracción a la empresa por no tomar las medidas necesarias para garantizar la retirada inmediata de los elementos susceptibles de causar resbalones y caídas dentro de su área provativa, la propuesta de recargo de prestaciones del 30% y la propuesta de sanción a la empresa demandada de 3.000 euros habida cuenta de los daños sufridos por el trabajador y la falta de una organización de medidas orientadas a retirar los elementos susceptibles de provocar resbalones y caídas a los trabajadores.

Por resolución del INSS de fecha 18/04/2019 se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y un recargo del 30% de las prestaciones del trabajador derivadas del accidente de trabajo, tras la desestimación de la reclamación previa formulada contra dicha resolución por la empresa demandada, se interpuso por la misma demanda repartida al juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, pendiente de juicio (documental).

6. º Consta registrada una venta efectuada por la demandada al actor en fecha 20/12/2018 por importe de 248 euros. El actor acudió en la fecha indicada al que había sido su puesto de trabajo y efectuó una compra la cual se desarrolló con total normalidad (informe Gestem, testifical).

7. º La empresa informaba al actor y al resto de trabajadores a diario sobre la evolución de las ventas, se da por reproducida documentación aportada con nº 6 por la demandada, información que fue remitida al trabajador hasta la finalización de su contrato (documental, testifical).

8. º La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores (no controvertido)

9. º El acto de conciliación finalizó sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Arofisch S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Bienvenido contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de varios motivos: en el primer grupo, formulados al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se desarrolla un primer motivo que pretende la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a la celebración del juicio oral, y se alega infracción del artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) y 87 y 90 LRJS; de la misma norma en relación con los artículos 24 y 120 de nuestra constitución, y ello por entender que la sentencia recurrida no contiene motivación suficiente; en el segundo, se vuelve a plantear la nulidad actuaciones, en este caso porque la sentencia sería incongruente y habría vulnerado los artículos 24 CE, 97.2, 181.2 y 182 LRJS, y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC); formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 15.1.b) y 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en relación con el 3 del RD 2720/1998; en otro motivo se alega infracción de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE), 8 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y su Protocolo nº 12, la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y los artículos 6_0004art>4.c) y 6_0017art>17 del ET; en otro motivo, art. 14 y 15CE en relación con el 1.106 del Código Civil (en adelante, CC), 183 LRJS y Directiva 2000/78/CE; en uno ultimo loa artículos 15 y 56ET. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de AROFISH, S.L. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. También han sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA).

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del cese que se había notificado el 12 de noviembre de 2018.

La sentencia ahora recurrida entiende que nos hallamos ante un contrato temporal que ha llegado a término y la empresa ha notificado su fin, por lo que no existe ningún tipo de despido.

En fecha 1 de febrero de 2021 ha entrado escrito en esta Sala al que la parte recurrente adjunta documentación para que sea unida al recurso y estudiada por nosotros. No podemos acceder a dicha pretensión pues se trata de una Resolución administrativa reconociendo grado de discapacidad de fecha 30-7-2020 y, aun cuando no pudo ser aportado al acto del juicio por razones obvias, por una parte la misma no es firme, tampoco podría dar lugar posteriormente a revisión de ésta sentencia, ni tampoco vulnera derechos fundamentales en la medida en que, como veremos después, el momento temporal a analizar para determinar la posible existencia de discriminacion por discapacidad es el de la fecha del despido, en la medida en que no cabe imputar consecuencias por no valorar hechos no acaecidos por quien toma la decisión. En consecuencia se rechaza la incorporación de dichos documentos, que no serán valorados en esta resolución.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la sentencia. Denegación de práctica de pruebas.

En el primer motivo del recurso plantea que debe declararse la nulidad de la sentencia, con reposición al momento anterior al inicio del juicio oral, porque en el acto del juicio oral se le denegó la práctica de prueba propuesta consistente en el visionado de un vídeo donde se comprobaría cómo se produjo el accidente que dio lugar al inicio de la incapacidad temporal; la parte recurrente formuló protesta ante la denegación de dicha práctica y justificó que era necesario su visionado porque de la forma en que se produjo el accidente podría deducirse elementos para considerar que se había vulnerado el artículo 15 CE, pues se habría puesto en peligro la integridad física del demandante. Igualmente se formuló protesta porque quien ejercía jurisdicción en la instancia y presidía el acto del juicio oral denegó la práctica de prueba testifical, en concreto rechazando la pregunta que formuló la parte ahora recurrente, con el siguiente contenido: ' ¿alguna vez han sancionado o amonestado a algún trabajador por falta de cumplimiento de las normas de prevención?'.Por último, se denegó la formulación de preguntas que tenían que ver con las condiciones de seguridad de la zona donde se produjo la caída en el momento del accidente. La parte recurrente plantea que en los tres casos formuló la oportuna protesta, y que la denegación de dichas pruebas le produce indefensión porque le va a hacer difícil probar que la caída del accidente se produjo en unas condiciones tales que ponían en peligro la integridad física del demandante y eso es relevante para la calificación del despido.

El escrito de impugnación se opone a dicha pretensión recordando que el objeto de este proceso no es el accidente de trabajo, sino el análisis de si el cese por finalización de contrato es constitutivo o no de despido.

En la Sala pensamos que no existe ninguna razón para la nulidad de la sentencia en lo expuesto en este motivo, pues -tal como señala el escrito de impugnación- en el presente procedimiento, en el que se discute si hubo o no despido y, en su caso la calificación del mismo, resulta totalmente irrelevante e intrascendente cómo se produjo un accidente acaecido varios meses antes del despido; a la vista de ello no podemos considerar que la decisión adoptada en el acto del juicio fuera irracional, ni mucho menos arbitraria, antes bien fue completamente razonable y ello impide que se acepte la pretensión de nulidad.

También formula el recurso denuncia en el sentido de que habría existido desigualdad de armas debido a el trato desigual a que fueron sometidas la parte demandante y la demandada, pero a la vista de cuanto acabamos de razonar, no acabamos de ver ese trato diferenciado, razón por la que tampoco este razonamiento nos lleva a ninguna conclusión en el sentido de que haya existido actuación originadora de indefensión de la parte.

TERCERO.-Sobre la nulidad de la sentencia: Incongruencia omisiva.

En un segundo motivo plantea el recurso que existe incongruencia omisiva en la sentencia por cuanto, se planteó en la demanda que existiría vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto de que su formulación consistía en utilizar ' la modalidad procesal de despido disciplinario, al amparo de los artículos 103 al 113 de la ley RJS y tutela de derechos fundamentales al amparo de los artículos 177 H 184 de la misma norma ', concretando en el suplico de la misma la pretensión de que se declarase la nulidad del despido con indemnización adicional por daños y perjuicios de 50.000 €, o subsidiariamente la improcedencia del mismo. Sin embargo, la sentencia ni siquiera llega a analizar aspecto alguno relativo a la vulneración de derechos fundamentales, ni a la posible calificación de nulidad del despido, limitándose a analizar la validez del contrato temporal y concluir que el cese comunicado por fin de contrato es correcto. Ello implica que la sentencia no ha dado respuesta a la totalidad de las cuestiones que le han sido planteadas lo cual implica que incurre en el vicio de incongruencia omisiva.

El escrito de impugnación plantea que la sentencia no deja sin respuesta ninguna de las cuestiones planteadas, y que por tanto no existe ningún tipo de incongruencia.

La necesidad de congruencia de las sentencias viene establecida por el artículo 218LEC ('Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación') que establece:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Sobre la figura de la incongruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia 278/06, de 25 de septiembre, señala que el Tribunal ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre; y 264/2005, de 24 de octubre). En particular, sigue diciendo el Tribunal, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. En la sentencia del 27 de marzo de 2000, STC 77/2000, razona como sigue:

'Una vez dicho esto conviene también dejar constancia de que este Tribunal, en lo que respecta a la falta de respuesta judicial, esto es, a la vertiente omisiva de tal incongruencia, y su incidencia sobre el derecho consagrado en el art. 24.1CE, ha venido manteniendo una doctrina consolidada. En este sentido hemos dicho que las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, 'sino que hay que examinar las circunstancias que concurren en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como una desestimación tácita' ( STC 128/1992, de 28 de septiembre , y en la misma línea, SSTC 175/1990, de 12 de noviembre , 198/1990, de 10 de diciembre , 88/1992, de 8 de junio , 163/1992, de 26 de octubre , 226/1992, de 14 de diciembre , 169/1994, de 6 de junio , 91/1995, de 19 de junio , 58/1996, de 4 de abril , 26/1997, de 11 de febrero , 16/1998, de 26 de enero ); doctrina que es también la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (decisiones en los asuntos Ruiz Torija c . España e Hiro Balani c. España, ambas de 9 de diciembre de 1994). Y a estos efectos hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues como han señalado, entre otras muchas, las SSTC 58/1996 y 26/1997 , 'respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

No hay duda de que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados; y que el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas dichas pretensiones, constituye lesión de aquel derecho fundamental (14/1984, de 3 de febrero, 177/1985, de 18 de diciembre, 69/1992, de 11 de mayo, 88/1992, 4/1994, de 17 de enero, por todas); pero, asimismo, que no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que resuelva las pretensiones formuladas ( SSTC 14/1985, de 1 de febrero , 29/1987, de 6 de marzo , y 169/1994, de 6 de junio ).

La sentencia recurrida, que está bien argumentada, en su RJ tercero analiza las posiciones de las partes, y en el RJ cuarto advierte que antes de entrar en el debate de la nulidad analizará la validez del contrato suscrito entre las partes; eso es lo que hace a lo largo del RJ cuarto y concluye sin expresar en ningún momento cuál sea su opinión sobre el despido nulo. Relata y razona:

'TERCERO.- La acción que se ejercita en la demanda tiene como fin que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada partiendo de la premisa de que la cláusula de temporalidad del contrato es fraudulenta por lo que conforme a lo dispuesto en el art.15.3 del Estatuto de los Trabajadoresentiende que debe presumirse que el contrato de trabajo es indefinido. La parte actora sostiene la nulidad del despido arguyendo que se trata de un despido discriminatorio por razón de la baja médica del actor como consecuencia del accidente laboral causado por falta de medidas de seguridad en el centro de trabajo. Alega que existe una finalidad e intencionalidad discriminatoria por parte de la empresa debido a que no existe causa alguna para el despido razonable ni objetiva y que la única causa del despido es la baja médica de larga duración concedida al actor como consecuencia del accidente de trabajo sufrido. Asimismo, sostiene la nulidad en que el despido es contrario al derecho fundamental a la integridad física del actor y a su derecho a no padecer tratos inhumanos y degradantes por cuanto que el accidente de trabajo que ha ocasionado las lesiones y posterior baja del actor son consecuencia de una falta de medidas de seguridad y de una adecuada prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, interesa una indemnización por daños morales de 50.000 euros, así como una indemnización por daños emergente y lucro cesante que cuantifica en el acto del juicio en 8.256,67 euros. Subsidiariamente sostiene la improcedencia del despido en atención al hecho de que el contrato eventual suscrito es fraudulento y, por tanto, indefinido, sin que la causa del mero transcurso del tiempo previsto en el mismo constituya causa legítima para extinguir el contrato.

Frente a ello se opone la parte demandada en base a las siguientes alegaciones: 1º El contrato eventual suscrito se justifica en el incremento de ventas experimentado desde el año 2016. Ante el descenso de ventas constatado en el año 2018 carecía de sentido el mantenimiento de dicha contratación por lo que se procedió a comunicar la resolución del contrato al actor, sin que con posterioridad hayan contratado a otro trabajador para ocupar su puesto; 2º El salario diario asciende a 72,32 euros conforme a la nómina del mes anterior al accidente (agosto 2018); 3º El actor solicitó voluntariamente la prestación de jubilación por lo que entiende que no es posible la readmisión del trabajador en el supuesto de estimación de la demanda; 4º Al actor se le ha abonado la indemnización correspondiente por finalización de contrato temporal; 5º Es de aplicación el Convenio que se indica en el contrato; 6º En relación a los daños morales causados, alega que contrariamente a lo afirmado en la demanda para justificar su reclamación, sólo llevaba 1 año en la empresa; 7º Ausencia de ánimo discriminatorio; 8º No considera que pueda calificarse de larga duración/pronostico dudoso la situación de incapacidad temporal del actor (septiembre 2018-mayo 2019); 9.o Niega que el actor pueda encuadrarse en un supuesto de discapacidad.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de la nulidad/improcedencia del despido, procede analizar si el contrato eventual suscrito por el actor es fraudulento o si, por el contrario, obedece a una causa real que justifica dicha modalidad contractual.

A la vista de los expuesto, y aun siendo conscientes de que existen numerosas resoluciones en las que se establece que no existe incongruencia cuando implícitamente cabe la posibilidad de deducir el razonamiento implícito, y aun siendo evidente que la voluntad de la sentencia es desestimar la pretensión de nulidad y vulneración de derechos fundamentales, entendemos que debió darse un mínimo de explicación sobre tal extremo, por ser la pretensión principal deducida en la demanda y haber resuelto expresamente tan solo la subsidiaria.

Al no haberlo hecho así la sentencia, ha incurrido en el vicio que se le imputa, y por tanto debe declararse la nulidad de la misma.

El artículo 202.2LRJS nos obliga a resolver sobre el fondo de la cuestión cuando dispongamos de suficiente relato de hechos probados en la sentencia anulada recurrida, y dado que se da la circunstancia de existir tal suficiencia de declaración fáctica, continuaremos con el análisis del recurso y entraremos después a analizar las pretensiones de la demanda, caso de que no sean reproducidas en el propio recurso; sin necesidad de devolver el proceso a la instancia para dictar nueva sentencia.

CUARTO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se dé nueva redacción a los HDP 1º, 2º (con dos propuestas) y 4º de la sentencia en los que conste que:

HDP 1º.-'El actor, Sr. Bienvenido, ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, AROFISH, S.L. con antigüedad de 28/11/2018, categoría profesional de vendedor, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, en el centro de trabajo Mercat Central del Peix (Mercabarna) en el Departamento de congelados, percibiendo un salario diario con prorrateos incluidos de 76,66 euros. Se dan por reproducidas nóminas y certificado de empresa. En el contrato se indica que el mismo se regulará por el Convenio Colectivo de distribución mayorista alimentación.

La actividad de la empresa demandada es la correspondiente al CNAE 4638, esto es, comercio al por mayor de pescados, mariscos y otros productos alimenticios. Tiene un centro de trabajo en Sant Boi de Llobregat y cuenta con tres casillas (paradas) en el Mercat Central del Peix de Mercabarna, los nuŽmeros 8, 9 y 10.

Los trabajadores y las empresas consignatarias del Mercat Central del Peix (MERCABARNA) se rigen por el Convenio Colectivo de trabajo de dicho sector para los años 2016-2019 publicado por resolución de 29/03/2017, BOP Barcelona 21/04/2017, siendo este convenio el que rige entre las partes.

SeguŽn el referido Convenio Colectivo de las empresas consignatarias del Mercat Central del Peix, un vendedor 'es la persona que, de acuerdo con la empresa, se cuida de la venta del pescado anunciando su mercancía y el precio que desea de la misma, de acuerdo con las circunstancias diarias del mercado y además orienta colocación y manipulado del pescado para su mejor venta. él manipula junto con los manipuladores'

(art. 8, Grupo B)'.

HDP 2º.-'El contrato suscrito por las partes tenía una duración prevista de 1 año, desde el 28/11/2017 hasta el 27/11/2018 y en el mismo se indica que la causa del contrato eventual es atender a las exigencias circunstanciales del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos consistentes en 'refuerzo punto de venta en Mercabarna'.

Se da por reproducido el cuadro resumen de la evolución de los trabajadores del Mercat del Peix y detalle por años del programa de nóminas de los trabajadores, del que se destaca que en el año 2016 la plantilla estaba integrada por 15 empleados, registrándose tres bajas, dos de las cuales se corresponden con trabajadores contratados en el mes de diciembre de 2015, finalizando sus respectivos contratos en el mes de enero y de marzo respectivamente del año 2016. En el año 2017 el total de empleados es 17 y las bajas, 3. Y en el año 2018, el total de empleados es 16 y las bajas son 2, una de las cuales se corresponde con la del actor, vendedor, en fecha 27/11/2018. En dicha fecha, 27/11/2018, es contratado un nuevo trabajador, con la categoría de manipulador, cuya finalización del contrato se produce el día 24/01/2019'. El contrato suscrito por las partes tenía una duración prevista de 1 año,

HDP 2º (redacción alternativa).-'El contrato suscrito por las partes tenía una duración prevista de 1 año, desde el 28/11/2017 hasta el 27/11/2018 y en el mismo se indica que la causa del contrato eventual es atender a las exigencias circunstanciales del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos consistentes en 'refuerzo punto de venta en Mercabarna' .

La evolución de las ventas en la sección de productos 'Mercado congelado', seguŽn los registros generados por la empresa durante los ejercicios 2016, 2017 y 2018 es la desglosada en el informe aportado por la demandada emitido por Gestem el cual se da por reproducido, del que se destacan los siguientes datos:

El puesto ocupado por el actor en la empresa no ha sido cubierto por otro trabajador tras la finalización del contrato en fecha 27/11/2018.

Se da por reproducido el cuadro resumen de la evolución de los trabajadores del Mercat del Peix y detalle por años del programa de nóminas de los trabajadores, del que se destaca que en el año 2016 la plantilla estaba integrada por 15 empleados, registrándose tres bajas, dos de las cuales se corresponden con trabajadores contratados en el mes de diciembre de 2015, finalizando sus respectivos contratos en el mes de enero y de marzo respectivamente del año 2016. En el año 2017 el total de empleados es 17 y las bajas, 3. Y en el año 2018, el total de empleados es 16 y las bajas son 2, una de las cuales se corresponde con la del actor, vendedor, en fecha 27/11/2018. En dicha fecha, 27/11/2018, es contratado un nuevo trabajador, con la categoría de manipulador, cuya finalización del contrato se produce el día 24/01/2019.

El actor fue contratado para hacer frente al incremento de ventas experimentado en el año 2017 respecto al año anterior'.

HDP 4º.-'En fecha 12/09/2018 el actor, con fecha de nacimiento NUM000/1954, sufrió un accidente de trabajo, estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12/09/2018 hasta el 30/05/2019, constando en parte médico de alta como causa de la misma: curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual.

El trabajador fue atendido por la Mutua Asepeyo, el pronóstico que consta en la solicitud de parte de accidente es de grave. En el parte médico de baja y posteriores partes de confirmación de la baja consta que el tipo de proceso es largo y el diagnóstico de confirmación es fractura cerrada diafisis femoral. En el informe médico de alta hospitalaria de 21/09/2018 se hace constar que el mismo día del accidente, 12/09/2018, fue llevado a quirófano a fin de realizar RAFI de fractura subtrocanterea con extensión diafisaria de fémur izquierdo con clavo Gamma 3 largo 420x11mm + refuerzo metafisario con cerclaje. Tornillo cefálico de 85x10mm. Tuvo buena evolución postoperatoria sin signos de alarma y en fecha 21/09/2018 fue dado de alta hospitalaria, manteniendo baja por I.T. Se dan por reproducidos los informes médicos aportados y las nóminas de la Mutua Asepeyo en las que consta una base reguladora diaria de 73,33 euros. Desde 29/11/2018 el demandante estuvo cobrando el pago directo de I.T. en importe de 55,00.- € diarios.

Por resolución de fecha 4/06/2019 el INSS reconoce al actor la prestación de jubilación solicitada con fecha de efectos de 1/06/2019, cuya base reguladora es de 1.653,77 euros, porcentaje 100%, se da por reproducida. En la resolución del INSS que reconoce la prestación de jubilación se hace constar, para el cálculo de la base reguladora, las siguientes bases de cotización entre enero de 2018 y marzo de 2019:

Por resolución del INSS DE 26/06/2019 se declara la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo. Según dictamen médico emitido por la SGAM el 3/06/2019 el actor presenta las siguientes lesiones: cicatrices (documental)'

Resulta obvio que, al margen de la justificación que plantea el escrito de recurso, no puede aceptarse la modificación del HDP 1º por cuanto es innecesaria e intrascendente al tratar de reproducir un artículo del convenio colectivo. En cuanto al error apuntado de que el convenio ha sido publicado en el BOP de Barcelona, en vez de en el BOE, es evidente que se trata de un error de transcripción y se tiene por rectificado.

Respecto al HDP 2º propone dos redacciones, la segunda subsidiaria a la primera. El escrito de recurso justifica la primera redacción propuesta por cuanto el nivel de ventas no está en discusión de cara al análisis de la causa del cese y, en razón a ello, propone su eliminación; en cuanto al párrafo que señala que ' el actor fue contratado para hacer frente al incremento de ventas experimentado en el año 2017 respecto al año anterior' entiende que debe ser eliminado por cuanto puede suponer una predeterminación del fallo, dado que no consta en el contrato ni en la comunicación de cese. Se opone el escrito de impugnación que señala que toda la información que contiene la actual redacción es correcta y que en la comunicación de cese no se incluyó ningún tipo de información puesto que no es necesaria, dado que se trata de finalización de contrato; añade que la redacción existente no produce ningún tipo de indefensión.

Respecto a la petición subsidiaria se justifica en el hecho de que las ventas no sean homogéneas al largo del año, sino que aumentan el mes de diciembre, precisamente el mes posterior a la comunicación de cese, y esa es la razón de pedir el desglose mensual. El escrito de impugnación señala que es necesaria en la medida que en la sentencia se dan por reproducidos los datos que obran en el informe aportado, razón por la vez es necesario desglosarlos allí.

Respecto al HDP 4º justifica la referencia a que la previsión de que la baja y va a ser larga se mantiene en los partes de confirmación, de cara a constatar el conocimiento por parte de la empresa en todo momento de la gravedad de la enfermedad; la cuantía del subsidio se incluye de cara a la posible reclamación de daños, y las bases de cotización para demostrar que el despido le ha producido perjuicio al reducir sus bases de cotización de cara a la jubilación. El escrito de impugnación se opone e insiste en que nos hallamos ante un proceso de despido, y las modificaciones propuestas son totalmente irrelevantes.

En la Sala entendemos que no procede estimar las propuestas formuladas, unas por su irrelevancia e intrascendencia, y otras por no tener relación con el objeto del proceso pues, en todo caso, tendrían relación con el accidente de trabajo sufrido y con la jubilación del demandante.

Se desestiman los motivos de recurso relativos a HDP.

QUINTO.-Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Validez de la causalidad en la contratación temporal.

El RJ cuarto de la sentencia recurrida, después de lo transcrito arriba, razona:

Dispone el art.15.1 del ETque podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas (...).

Estos contratos se conciertan para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El contrato se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen del trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad, no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla (TS 9-3-10, EDJ 31752; 21-4-04, EDJ 55081). Si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de un contrato eventual en uno por tiempo indefinido (TS 20-3-02, EDJ 10937; 6-5-03, EDJ 81028). En caso de conflicto entre las partes sobre la naturaleza temporal o definitiva del contrato, la prueba, que corresponde al empresario, debe centrarse no solo en acreditar la voluntad de las partes de concertar un contrato de esta naturaleza, sino además en la concurrencia de las circunstancias justificadoras de la eventualidad.

En el contrato debe consignarse con precisión y claridad la causa y circunstancia que lo justifique (TS 21-3-02, EDJ 10942; 6-3-09, EDJ 32346) desde el mismo momento en que se firma, no pudiendo subsanarse esta omisión con la suscripción posterior de una cláusula adicional al contrato en la que se haga referencia concreta a su objeto (TS 13-7-09, EDJ 217634), siendo de aplicación en otro caso la teoría del fraude de ley. No basta una remisión genérica a la norma ni tampoco una reproducción literal de la misma ni con la alusión genérica a un 'exceso de trabajo' (TSJ Cataluña 22-7-92) o para destinar a un trabajador con categoría de oficial primera técnico a 'tareas técnicas' (TS 7-6-11, EDJ 147463) o a un incremento de los servicios (TSJ Galicia 28-2-11, EDJ 41292).

Ahora bien, lo realmente trascendente no es tanto la consignación de la causa en el contrato, como que la misma exista, de modo que si la empresa, pese a la defectuosa redacción del contrato, logra acreditar en el acto del juicio la existencia de una acumulación de tareas o incremento en la producción que justifica el recurso a la contratación temporal, el defecto formal carece de trascendencia a efectos de convertir la relación en indefinida (TSJ Valenciana 3-3-15, EDJ 86182).

El escrito de recurso, en su primer motivo jurídico, denuncia infracción de los artículos 15.1.b) y 15.3ET en relación con el 3 del RD 2720/1998; el 15.1.b) ET establece que podrán establecerse contratos de duración determinada cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigiera, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, para concretar el 15.3 ET que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, y el art. 3 del RD establece que el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo. Descripción que, a su modo de ver, no se da en el presente caso.

De dicha descripción concluye el recurso que la causalidad descrita en el contrato es insuficiente y que ello implica que el mismo ha sido celebrado en fraude de ley, lo que conllevaría que no existe causa para la finalización de la relación laboral y por tanto nos encontramos ante un despido que merecerá la calificación que luego se concretará. Cita abundante doctrina aplicable al caso, de distintos tribunales incluida esta Sala.

El escrito de impugnación se opone y mantiene la tesis de que la causa de la contratación está perfectamente delimitada e identifica a la perfección cuál es la labor que va a realizar la persona contratada; además mantiene que el contrato es de absolutamente claridad y no exige interpretación alguna. La causa ha quedado suficientemente acreditada en el proceso mediante la aportación de la prueba pericial contable que se ha desarrollado y resulta perfectamente razonable que, ante el incremento de ventas del año 2017, se decidiera ampliar la mano de obra, si bien con carácter temporal y no fija, al no tener seguridad de que dicho incremento fuera a mantenerse en el futuro. Desafortunadamente ha resultado que en el año 2018 han disminuido las ventas y ello tiene consecuencia de que no es necesario mantener la mano de obra contratada temporalmente, razón por la que -llegado el término del contrato- se comunica el cese.

Conviene recordar que el HDP 2º describe que el contrato se suscribe ' en refuerzo punto de venta en Mercabarna', y la causa de la contratación es, HDP 3 in fine, 'para hacer frente al incremento de ventas experimentado en el año 2017 respecto al año anterior'(recordamos que el HDP 3º ni siquiera ha sido propuesto para modificación).

En la Sala entendemos que la causa de la contratación es suficiente y ha quedado perfectamente acreditada, razón por la que no podemos considerar que exista ningún tipo de fraude en la misma, pues da la información es suficiente para que el trabajador, tanto en el momento de suscribir el contrato, como después a lo largo de prestación laboral, sea consciente de la razón de su contratación, el puesto de trabajo y la tarea que va a desempeñar, y pueda constatar si la causa de su contrato se mantiene, o no, y pudiera resultar previsible que no se mantenga su contrato a la vista de la disminución de ventas. Aunque hemos dicho en múltiples ocasiones que no basta con una descripción genérica de la causa del contrato, también es cierto que en el presente caso dicha descripción ha quedado concretada hasta un nivel suficiente para considerarlo acorde con la legalidad.

Razones que llevan a desestimar este motivo y a concluir que exstia razón para la extinción del contrato por finalización del periodo para el que fue realizado..

SEXTO.- Sobre la nulidad del despido por discriminación. Recurso e impugnación.

A).El recurso denuncia la infracción de los artículos 14 y 15 CE, 8 y 14 del CEDH y su Protocolo nº 12, la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y los artículos 4.c) y 17 del ET.

Explica que el demandante sufrió un accidente de trabajo que le produjo factura del fémur izquierdo pasando a situación de incapacidad temporal, dándose la circunstancia de que -desde el momento inicial- el pronóstico de duración de la baja fue largo, según se indica tanto en el parte de baja, como en los de confirmación; tras el oportuno periodo de convalecencia con intervención quirúrgica y rehabilitación, ha curado, si bien se ha declarado que existen lesiones permanentes no incapacitantes derivadas del accidente. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha levantado la oportuna acta de infracción, que ha terminado dando lugar a la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad.

De todo ello concluye la parte que el despido debe ser declarado nulo porque ' con el mismo se ha producido una discriminación directa y, subsidiariamente una discriminación indirecta'. Transcribe detalladamente varias de las resoluciones que considera aplicables y concluye que la situación que ha padecido el demandante implica que 'se trata, por tanto, de limitaciones que impiden la participación de la persona trabajadora en la vida laboral en las mismas condiciones que los demás trabajadores. Las circunstancias descritas en el Hecho Probado 4o confirman que nos hallamos ante un supuesto claramente incardinado en las anteriores Sentencias del TJUE'; añade que 'sobre todo, en el momento de la extinción contractual (poco más de 2 meses después del alta hospitalaria del actor), no existía perspectiva de recuperación a corto plazo, sino que, por el contrario, tanto el parte de baja médica como los partes de confirmación de la baja señalaban de forma específica que el pronóstico de duración de la I.T. era largo; y, de hecho, se prolongó durante medio año más',por lo que ' las dolencias acreditadas del actor, así como el largo periodo de recuperación en situación de I.T. del mismo, deben incluirse dentro del concepto de 'discapacidad' que establece el T.J.U.E'.;la empresa en todo momento ha tenido conocimiento de la gravedad de las lesiones y de la previsible larga duración de las mismas, y ' aun así, la reacción de la empresa, en lugar de esperar al momento de su alta médica y facilitar su reincorporación (realizando, si fuese necesario, la adaptación de su puesto de trabajo si fuese menester, de conformidad con lo previsto por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), fue aprovechar que se cumplía un año desde la firma del contrato autodenominado eventual por circunstancias de la producción, para extinguir su contrato y expulsarle de la empresa en fecha 27/11/2018'.

Todo ello señala que, como no puede ser de otro modo, debe ser interpretado como un claro indicio de voluntad discriminatoria por parte de la empresa. Al entender el recurso que no existía causalidad adecuada en la contratación y el contrato era en fraude de ley, considera que la empresa carecía de causa adecuada y proporcional para destruir los indicios de discriminación reseñados, existiendo ' un claro elemento intencional de la empresa, inquisitorio, segregacionista de persecución contra personas como el actor, que están en una situación de especial desprotección como consecuencia de sus problemas de salud, a fin de privarlas de su empleo'.

De ello deduce que nos hallaríamos ante una discriminación directa o, subsidiariamente, indirecta, en este caso por entender que la aplicación involuntaria de una norma aparentemente neutra, implica una discriminación a todo el colectivo de discapacitados, citando en sustento de esta tesis la sentencia 553/2019 TSJ-CLM, de 10-4-2019, recurso 664/2018.

Plantea después que también nos encontramos ante una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y su derecho a no recibir tratos inhumanos y degradantes, con evidente vulneración del artículo 4.2.d) ET; alcanza tal conclusión porque el accidente se produjo por falta de medidas de seguridad y el despido se ha producido sin ninguna causa cuando el trabajador se encontraba en situación de baja médica por el accidente de trabajo, lo que conlleva otro vicio de nulidad del despido por ser contrario al artículo 15CE y 3 CEDH.

B). El escrito de impugnación, como no podía ser de otra manera, se opone frontalmente a la declaración de nulidad del despido al entender que no ha existido ningún tipo de discriminación. Plantea que no existe ningún tipo de nexo causal entre la baja médica y el despido, pues éste se produjo sencillamente por finalización del contrato; por otra parte, señala que el demandante no tiene la consideración de discapacitado pues, si bien sufrió un accidente, del mismo quedó totalmente curado y plenamente capaz para desempeñar la profesión en la que sufrió el accidente, que no realiza sencillamente porque se ha jubilado. Añade que la recuperación de su lesión (ruptura de fémur) no era de duración incierta, pues la ciencia médica conoce perfectamente el proceso de curación. Por fin, las acusaciones de trato inhumano y degradante difícilmente se compadecen con el comportamiento del demandante que en el periodo navideño, una vez finalizado su contrato de trabajo, acudió a las instalaciones de la empresa para adquirir pescado y marisco ' a precio de mayorista' (HDP 6º) y recibía información diaria de las ventas (HDP 7º).

Concluye que no ha existido discriminación directa ni indirecta y que debe ser desestimado este motivo.

SEPTIMO.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre enfermedad y discapacidad.

Pasamos a transcribir las sentencias que consideramos relevantes en el debate planteado.

1).La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia 366/2016, de 3 de mayo de 2016, Rcud 3348/2014 , en respuesta a recurso contra sentencia de esta Sala ha establecido, comienza recordando que el TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo , analiza si una enfermedad crónica, resulte o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador, puede o no subsumirse en la cláusula genérica del art. 14CE ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que no existe en el una intención tipificadora cerrada; para ello parte de que'no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14CE, pues,[pues]en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14CEdebe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que la que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento da segregación, cuando no de persecución, un rasgo a una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes( art. 10CE).Continua el TC señalando que la 'enfermedad del trabajador puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14CE... Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente ... cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'. La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo cuando'la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

Continua el TS razonando que tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado, como pudiera ser el ' derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE pues el citado derecho no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo 11 del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido.

En el RJ 5º analiza la equiparación de la enfermedad a la discapacidad que rechaza, pues 'la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, pues las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Analiza las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), y la de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11 (asunto Ring), explicando que la última concluye: ' El concepto de ' discapacidad' a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de quecomprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración..

2).Después de recaída la sentencia del TJUE en el caso Daouidi, encontramos la sentencia TS 194/2018, de 22-2-2018, Rcud 160/2016 , en la que, tras ser planteada la nulidad del despido (en vez de la improcedencia reconocida) de la trabajadora por su condición de discapacitada, descarta la existencia de discriminación en el despido por el hecho de padecer una dolencia sobrevenida de orden psiquiátrico que afecta al desempeño de su función y actividad, cuando la empresa ha llevado a cabo múltiples ajustes antes de acudir al despido, pues el art. 5 de la citada Directiva, señala que los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de no constituir una carga excesiva para los empleadores.

3).La sentencia 306/2018, de 15-3-2018, Rcud 2766/2016 , analiza un supuesto de una trabajadora que se mantuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 13-10-2014 a 12-10-2015 fecha en la que agotó el plazo máximo de incapacidad, con diagnóstico de trastorno depresivo grave recurrente y a quien el 31-7-2015 se le comunica el despido disciplinario alegando un rendimiento laboral inferior al pactado, dado que en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2014 y el 31 de julio de 2015 estuvo de alta en la empresa 453 días de los cuales solo prestó servicios en forma efectiva durante 164 días. Desestima la pretensión de nulidad razonando:

'La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE ... '.

4).La sentencia 387/2020, de 22-05-2020, Rcud 2684/2017, analiza un caso en el que al trabajador le fue comunicado el despido ' por diferencias insostenibles con la empresa' con efectos de 14 septiembre 2016; si bien la empresa reconoció la improcedencia del despido. Consta acreditado, que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal (IT) en los periodos del 6 al 12-6-2016 y del 17-6 a 8-9-2016 y se declara probado que también estuvo de baja con posterioridad al despido desde el 26-9 -al menos- hasta el día del juicio, 24-11-2016; y fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de 15 de julio de 2017. Desestima la pretensión de nulidad del despido, por inexistencia de discriminación y razona:

'PRIMERO.- 4.- La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea'.

SEGUNDO.- 2. Como acertadamente razona la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Hemos, pues, de desentrañar si esta consideración de la Sala de suplicación se ajusta a Derecho y si, en definitiva, con su conclusión pudiera estar contradiciendo la doctrina del TJUE.

En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas,C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero,C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -).

4. Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.

5).La sentencia 764/2020, de 15-9-2020, Rcud 3387/2017, razona que es plenamente vigente la doctrina expuesta en la de 22-5-2020 (la anterior citada), reproduce lo esencial de la misma y concluye que:

'la aplicación de esos mismos criterios al caso de autos conduce necesariamente a la desestimación del recurso, puesto que aquí se trata de un trabajador que inicia un proceso de IT en fecha 26-11-2016 y es despedido el 2-12-2016, sin que ni tan siquiera consten los motivos concretos de las dolencias que hayan podido motivar la baja médica, ni aparezca ningún otro dato que permita valorar mínimamente la posible discapacidad del trabajador en razón de tales dolencias.

No hay el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, por lo que la calificación del despido no puede ser otra que su improcedencia'.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial vigente. La aplicación al caso en análisis.

A).De las sentencias transcritas cabe deducirse las siguientes conclusiones:

1. La enfermedad por si misma tan solo es causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no está incluida entre los elementos de discriminación establecidos por la ley; para que la enfermedad pueda ser base para sustentar la nulidad debe constituir un elemento de estigmatización o segregación y/o implicar una discapacidad.

Igualmente, la situación de incapacidad temporal sin más elementos tampoco equivale a discapacidad ('El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de 'discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas', STJUE Daouidi).

2. Puede producir discriminación la enfermedad que implique discapacidad. Para que la enfermedad implique discapacidad y, en consecuencia, nulidad del despido, es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresay que se sitúe como causa de la extinción del contrato; el conocimiento debe alcanzar la duración, pasada o previsible de la enfermedad, y la gravedad de la misma, es decir su diagnóstico.

Como hemos señalado en nuestra sentencia 4819/2020, de 5-11-2020, recurso 2650/2020, de lo anterior cabe llegar a la conclusión de que son posibles dos escenarios: por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja (supuesto ' constatación de pasado'); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución (supuesto 'previsión de futuro'). Sin embargo, como fácilmente se puede comprender, esta doctrina comunitaria comporta dos nuevos problemas hermenéuticos:

a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración); y

b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración).

En el caso de despido por discapacidad por enfermedad de larga duración del escenario antes calificado 'de pasado' que se deriva de la STJUE Dauoidi no presenta excesivas dificultades probatorias.

Ahora bien, en el caso de enfermedades de larga duración 'de futuro', como hemos dicho caso, es preciso acreditar que la empresa tenía conocimiento previo de la patología concurrente, dado que difícilmente se puede discriminar a alguien si se desconoce qué es la enfermedad y, por tanto, su posible duración.

Sirva como ejemplo de lo anterior reflexión la lógica aplicable a las trabajadoras embarazadas en caso de despidos. Conforme a la doctrina constitucional ( STC 41/2002, de 25 de febrero) no es posible concluir que concurre una discriminación por razón de sexo si no se acredita que la empresa era conocedor del embarazo. Pero no ocurre así en el caso del despido objetivamente nulo del artículo 55.5 b) ET, dado que dicho precepto es una mejora de lo previsto en las Directivas 92/1985/CEE y 96/34/CE, como una especie de acción positiva que el legislador español ha establecido, por lo que la simple situación de embarazo determina dicha nulidad por simple legalidad y no por vulneración de normas constitucionales, aunque el empleador lo desconozca. Pues bien, en materia de no discriminación por discapacidad la normativa española -a diferencia de otras experiencias del ordenamiento comparado- no ha establecido ningún tipo de tutela específica, más allá de la no discriminación. Por eso en supuestos como el presente (reiteramos: escenarios antes caracterizados como 'de futuro') es imprescindible que la parte actora pruebe en forma fehaciente (o al menos, aporte elementos fácticos sobre los que construir una presunción judicial) del conocimiento empresarial de la enfermedad.

3. El análisis de la posible nulidad debe realizarse con referencia al momento en que se toma la decisión del despido(véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas,C-13/05 , EU:C:2006:456, apartado 29; Daoudi).

4. La duración de la enfermedad, para que pueda ser considerada discapacitante, debe ser considerable y acercarse o superar la duración máxima de la incapacidad temporal, sin que la posterior declaración de incapacidad permanente implique incidencia alguna en la decisión, dado que era desconocida en el momento de la decisión.

La sentencia C-395/15, de 12-1-2016, Daouidi v. España, analiza la inclusión en la definición discapacidad de la expresión 'larga duración' y establece los siguientes criterios:

a) la determinación del ámbito temporal nace a partir del acto discriminatorio (por lo tanto, el despido, apartado 53 de la sentencia);

b) lo que determina la equiparación a discapacidad de larga duración es el carácter duradero de la enfermedad y no la incertidumbre de la duración;

c) procede valorar en cada caso las perspectivas de no curación a corto plazo o la posibilidad de que, conforme a los conocimientos médicos, la curación sea a largo plazo.

5. Conviene recordar que, si bien el derecho a la igualdad y el derecho a la no discriminación están regulados en el art. 14 CE, no son idénticos, dado que aquel primero opera en el ámbito de la norma (igualdad ante la ley, en el contenido de la ley y en la interpretación de la ley), mientras que el segundo extiende sus efectos también en el ámbito contractual y sólo es postulable en relación a los colectivos que, por motivos históricos han sufrido situaciones peyorativas. El derecho a la igualdad consiste en no ser tratado en forma diferente; el derecho a la no discriminación, es el derecho a ser tratado igual. Y como es notorio, entre los colectivos especialmente protegidos en el artículo 14CE se encuentran las personas con discapacidades, tras la entrada en vigor de la Directiva 2000/78, transpuesta al ordenamiento interno por las Leyes 51/2003 y 62/2013 (actualmente, el RD Legislativo 1/2013).

Pues bien, en el caso de que el pleito verse sobre el derecho a la no discriminación la parte actora tiene una serie de cargas, anteriores a la inversión de las reglas de la carga de la prueba.

En primer lugar, procederá acreditar su inclusión en alguno de los colectivos especialmente protegidos de los artículos 6_0014art>14 CE y 17 ET , en este caso en el de personas discapacitadas: para ello deberá apuntarse a la larga duración y al conocimiento de las circunstancias por la empresa.

En segundo lugar, habrá que superar el denominado juicio de comparación, por tanto, la existencia de un trato peyorativo respecto a situaciones o colectivos asimilables, es decir, a quienes no acrediten discapacidad.

En tercer lugar, una vez se ha superado este, deben ser aportados indicios relativos a que el trato diferenciado tiene relación con una discriminación, en este caso la discapacidad: Indicios, en el sentido de sospechas razonables sobre el nexo de causalidad entre el trato diferenciado y la pertenencia a los colectivos protegidos por las normas de protección de la discapacidad.

Sólo cuando se han superados estos pasos procesales opera la inversión de las reglas de la carga de la prueba.

B).En el caso concreto nos encontramos con que no concurren los elementos esenciales para considerar que la enfermedad padecida por el trabajador demandante, derivada de accidente de trabajo, pueda ser equiparada a una discapacidad, y en consecuencia pueda dar lugar a discriminación y nulidad de su despido. Para llegar a tal conclusión concurren varias razones.

En primer lugar, en ningún momento nos hemos encontrado con que existiera una enfermedad de extraordinaria gravedad o que pudiera terminar en una situación discapacitante, pues es obvio que en la actualidad la ciencia médica tiene capacidad más que suficiente para curar una rotura de fémur, sin que a la finalización del proceso quede ningún tipo de limitación; así ha sucedido en el presente caso, en que tras la curación le han sido reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes que se concretan en cicatriz, sin ningún tipo de limitación para el desarrollo de su profesión o cualquier otra, ni consta tampoco ningún reconocimiento de discapacidad. Para nosotros resulta evidente que no toda enfermedad, aunque sea previsiblemente duradera, implica una discapacidad pues difícilmente cabe considerar que puedanpuedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás: tan solo van a suponer algún tipo de limitación en la movilidad o relación social, pero las mismas son intrínsecas con un proceso de curación ordinario de cualquier enfermedad. A nuestro modo de ver las enfermedades que pueden terminar implicando discapacidad serán aquellas que, por su especial gravedad, o desconocimiento de su desarrollo y efectos, o rechazo social a sus afectados, puedan implicar una barrera para el desarrollo personal de la persona enferma o en su reconocimiento y desarrollo social y laboral. No existiendo enfermedad especial que pueda dar lugar a la consideración de concurrencia con discapacidad no cabe extraer de esa simple enfermedad conclusiones tan graves como las pretendidas.

En segundo lugar, siendo conscientes que la vulneración del derecho a no ser discriminado debe evaluarse en el momento del despido, parece razonable que en tal momento temporal no existía ningún elemento que pudiera hacer pensar que la enfermedad iba a desembocar en una situación de discapacidad o que iba a ser de una duración extraordinaria e imprevisible.

En tercer lugar, aun alejados de la simple consideración de los efectos de la enfermedad, concurre la circunstancia de que la empresa disponía de una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, que posteriormente quedó probada en el acto del juicio. Ya hemos explicado arriba que la empresa disponía de causa para acordar el cese por finalizar el contrato.

C). No pudiendo ser considerado afecto de discapacidad del demandante, no pueden ser estimadas ni la conclusión de que exista discriminación directa, ni la de que exista discriminación indirecta. Por otra parte, no acabamos de comprender la pretensión de que la alegada vulneración del derecho a la integridad física y a no ser objeto de tratos inhumanos o degradantes, derivados de la falta de medidas de seguridad, tenga alguna incidencia en la calificación del despido, toda vez que existe causa de finalización del mismo por decisión exclusiva de la empresa al aplicar la cláusula de temporalidad: conviene recordar al respecto lo razonado por la sentencia del TS de 3-5-2016 en el sentido de que tampoco es posible considerar el despido por enfermedad -sin más cualificaciones- como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador'.

Ello implica la desestimación de este motivo relacionado con la nulidad del despido.

Y no existiendo ningún tipo de vulneración de derechos fundamentales en el despido, no existe en este proceso la posibilidad de establecer ningún tipo de indemnización complementaria, lo que implica la desestimación del motivo de recurso relativo a esta cuestión.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Bienvenido frente a la sentencia de fecha 27 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en autos 999/2018 y en consecuencia debemos confirmar la sentencia recurrida en todos su extremos.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o intereses.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.