Sentencia SOCIAL Nº 2334/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1655/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 1655/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 19 de julio de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2334/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Jesús Muñoz Herrera, en nombre y
representación de Don Bernabe , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de
lo Social número 10 de los de Sevilla en sus autos nº 877/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Don Bernabe , se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 28 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- Bernabe , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , encuadrado en el Régimen General y en situación de alta o asimilada, tiene como profesión habitual la de peón de la metalurgia.



SEGUNDO.- Incoado a solicitud el trabajador expediente administrativo para el reconocimiento, en su caso, de la prestación de incapacidad permanente, el demandante fue reconocido por el médico evaluador que, en fecha 20 de mayo de 2015, emite informe de síntesis, en el que se recoge que el asegurado padece como deficiencias más significativas: espondiloartrosis con discopatías lumbares, protrusión discal L5-S1 (2007), trastorno ansioso-depresivo, traumatismo acústico bilateral crónico y secuelas de parálisis braquial obstetricia derecha; considerándose que dichos padecimientos le producen limitaciones del aparato locomotor: raquialgia mecánica crónica con exploración funcional sin déficit motor ni sensitivo grosero en la actualidad, en tratamiento con analgesia de segundo escalón, miembro superior derecho con secuelas de PBC con flexo de codo a 90º y limitación de supinación a últimos grados, hombro derecho con limitación por dolor mayor de 100-110º a la abducción/anteropulsión, amiotrofia global, no dominante, GF. 1-2, así como psiquiátricas: fluctuantes anímicas reactivas leves, GF. 1 y acústicas: no interferencia con nivel conversacional; concluyéndose que deberá evitar fármacos ototóxico, protección auditiva laboral, secuelas de parálisis braquial obstetricia previas a la afiliación, limitado para grandes esfuerzos y cargas con miembro superior derecho (no dominante) y por encima de la horizontal.

El expediente finalizó mediante Resolución de la Entidad Gestora, de 27 de mayo de 2015, que denegó al actor la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- Disconforme con la anterior Resolución, el demandante interpuso reclamación previa, el 8 de julio de 2015, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de julio de 2015.



CUARTO.- El demandante tiene reconocido, por Resolución de 10 de abril de 2014 un grado de discapacidad del 36% con efecto de 8 de agosto de 2013, siendo el grado de limitaciones en la actividad del 28% y 8 los puntos asignados por factores sociales complementarios.



QUINTO.- El demandante padece el cuadro y limitaciones funcionales descritas por el médico evaluador en su informe de síntesis que se reproduce, en lo que importa, en el segundo ordinal fáctico de esta resolución.»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de la metalurgia, se alza el recurrente en suplicación, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado quinto para que, con sustento en los documentos obrantes a los folios 45 (informe clínico) y 65 a 72 (informe pericial de la parte actora), se sustituya por la siguiente redacción alternativa: «El demandante, además del cuadro clínico y las limitaciones funcionales descritas por el médico evaluador en su informe de síntesis, especificadas en el ordinal segundo de esta Resolución, padece protrusiones discales en cuatro primeros espacios, hernia L5-S1, epicondilitis crónica con calcificaciones (folio 45), patologías que le producen al paciente un síndrome álgido y anímico (entre otra sintomatología) con las siguientes limitaciones físicas: Realizar trabajos en altura.

Realizar esfuerzos físicos - realizar actividades que conlleven sobrecarga del raquis lumbar y miembro superior derecho, como pueden ser: Realizar actividades que requieran manipulación manual de cargas y/o tareas por encima de la horizontal con miembro superior derecho.

Realizar actividades que conlleven posturas forzadas o mantenidas.

Permanecer en bipedestación/deambulación durante tiempo prolongado...

Folios 65 a 72 de los obrantes en las actuaciones.» Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.4 en relación con la Disposición Transitoria Quinta Bis de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que partiendo de los hechos probados y de la modificación fáctica propuesta no queda más que subsumir al actor como incapacitado en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de la metalurgia, derivada de enfermedad común.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, que exige poner siempre en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, considera la Sala que en el presente caso el recurrente se encuentra impedido para atender debidamente a ésta con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, pues conforme al inmodificado relato fáctico, presenta como deficiencias más significativas: «espondiloartrosis con discopatías lumbares, protrusión discal L5-S1 (2007), trastorno ansioso-depresivo, traumatismo acústico bilateral crónico y secuelas de parálisis braquial obstetricia derecha; considerándose que dichos padecimientos le producen limitaciones del aparato locomotor: raquialgia mecánica crónica con exploración funcional sin déficit motor ni sensitivo grosero en la actualidad, en tratamiento con analgesia de segundo escalón, miembro superior derecho con secuelas de PBC con flexo de codo a 90º y limitación de supinación a últimos grados, hombro derecho con limitación por dolor mayor de 100-110º a la abducción/anteropulsión, amiotrofia global, no dominante, GF. 1-2, así como psiquiátricas: fluctuantes anímicas reactivas leves, GF. 1 y acústicas: no interferencia con nivel conversacional; concluyéndose que deberá evitar fármacos ototóxico, protección auditiva laboral, secuelas de parálisis braquial obstetricia previas a la afiliación, limitado para grandes esfuerzos y cargas con miembro superior derecho (no dominante) y por encima de la horizontal.» Y no es dudoso que con tal pluripatología, sobre todo la raquialgia mecánica crónica y la limitación dolorosa del movimiento del hombro derecho, que ya están siendo tratadas con analgésicos de segundo escalón, está claramente limitado para la realización de esfuerzos físicos cuando menos moderados, siendo así que la profesión de peonaje metalúrgico tiene como componente fundamental la aportación de tal tipo de esfuerzos; a lo que se añade la merma auditiva, que incide en un ambiente de trabajo por esencia ruidoso. Razones por las cuales debe estimarse el motivo y el recurso con revocación de la sentencia de instancia y en su lugar, debe la Sala declarar al recurrente en el estado de Incapacidad Permanente Total que solicita, derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que le son propias.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de la metalurgia, se alza el recurrente en suplicación, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado quinto para que, con sustento en los documentos obrantes a los folios 45 (informe clínico) y 65 a 72 (informe pericial de la parte actora), se sustituya por la siguiente redacción alternativa: «El demandante, además del cuadro clínico y las limitaciones funcionales descritas por el médico evaluador en su informe de síntesis, especificadas en el ordinal segundo de esta Resolución, padece protrusiones discales en cuatro primeros espacios, hernia L5-S1, epicondilitis crónica con calcificaciones (folio 45), patologías que le producen al paciente un síndrome álgido y anímico (entre otra sintomatología) con las siguientes limitaciones físicas: Realizar trabajos en altura.

Realizar esfuerzos físicos - realizar actividades que conlleven sobrecarga del raquis lumbar y miembro superior derecho, como pueden ser: Realizar actividades que requieran manipulación manual de cargas y/o tareas por encima de la horizontal con miembro superior derecho.

Realizar actividades que conlleven posturas forzadas o mantenidas.

Permanecer en bipedestación/deambulación durante tiempo prolongado...

Folios 65 a 72 de los obrantes en las actuaciones.» Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.4 en relación con la Disposición Transitoria Quinta Bis de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que partiendo de los hechos probados y de la modificación fáctica propuesta no queda más que subsumir al actor como incapacitado en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de la metalurgia, derivada de enfermedad común.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, que exige poner siempre en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, considera la Sala que en el presente caso el recurrente se encuentra impedido para atender debidamente a ésta con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, pues conforme al inmodificado relato fáctico, presenta como deficiencias más significativas: «espondiloartrosis con discopatías lumbares, protrusión discal L5-S1 (2007), trastorno ansioso-depresivo, traumatismo acústico bilateral crónico y secuelas de parálisis braquial obstetricia derecha; considerándose que dichos padecimientos le producen limitaciones del aparato locomotor: raquialgia mecánica crónica con exploración funcional sin déficit motor ni sensitivo grosero en la actualidad, en tratamiento con analgesia de segundo escalón, miembro superior derecho con secuelas de PBC con flexo de codo a 90º y limitación de supinación a últimos grados, hombro derecho con limitación por dolor mayor de 100-110º a la abducción/anteropulsión, amiotrofia global, no dominante, GF. 1-2, así como psiquiátricas: fluctuantes anímicas reactivas leves, GF. 1 y acústicas: no interferencia con nivel conversacional; concluyéndose que deberá evitar fármacos ototóxico, protección auditiva laboral, secuelas de parálisis braquial obstetricia previas a la afiliación, limitado para grandes esfuerzos y cargas con miembro superior derecho (no dominante) y por encima de la horizontal.» Y no es dudoso que con tal pluripatología, sobre todo la raquialgia mecánica crónica y la limitación dolorosa del movimiento del hombro derecho, que ya están siendo tratadas con analgésicos de segundo escalón, está claramente limitado para la realización de esfuerzos físicos cuando menos moderados, siendo así que la profesión de peonaje metalúrgico tiene como componente fundamental la aportación de tal tipo de esfuerzos; a lo que se añade la merma auditiva, que incide en un ambiente de trabajo por esencia ruidoso. Razones por las cuales debe estimarse el motivo y el recurso con revocación de la sentencia de instancia y en su lugar, debe la Sala declarar al recurrente en el estado de Incapacidad Permanente Total que solicita, derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que le son propias.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes, F A L L A M O S Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Jesús Muñoz Herrera, en nombre y representación de Don Bernabe , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla , recaída en autos nº 877/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos a Don Bernabe , en estado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de metalurgia, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 19/07/2017 n y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.-