Sentencia Social Nº 2336/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3001/2008 de 13 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº3001/2008-MJ

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, trece de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003001 /2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Oscar contra lasentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Tamara en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Oscar , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASOCIACION CF DIVINO NAZARENO , Anibal . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000113 /2007 sentencia con fecha ocho de Octubre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:/PRIMERO.- Don Fulgencio , de nacionalidad lituana y con numero de pasaporte( LL0505520, contrajo matrimonio en Lalín con la actora Doña Tamara don D.N.I. NUM000 el día 18 de marzo de 2004. El Sr. Fulgencio solicitó en fecha 3 de mayo de 2004 autorización de residencia y de autorización de trabajo y residencia que le fue concedida por Resolución de 9 de septiembre de 2004 con validez hasta el 20 de junio de 2007./SEGUNDO.- El fallecido formaba parte de la orquesta Montecarlo desde febrero de 2004, tocando los teclados, siendo el Sr. Oscar el que se encargaba de todo lo relativo a las actuaciones, presentándose frente a terceros como Sito Espectáculos, con domicilio en Calle Rua de Castelao 3, 1º de la localidad de Arzúa, proporcionando a la orquesta los altavoces y amplificadores y utilizando cada uno de los integrantes sus propios instrumentos. La orquesta ensayaba dos o tres veces por semana en un local propiedad del Sr. Oscar , que les entregaba mensualmente un listado con las actuaciones correspondientes, habiendo actuado en el año 2004 en 52 ocasiones, apareciendo en los últimos contratos un salario base para cada uno de los integrantes de 25,18€. A fin de mes se pagaba a los integrantes en la agencia, firmando a veces en un libro. El Sr. Oscar en fecha 29 de abril de 2004 certificó como jefe de grupo de la Agrupación Musical Orquesta Trébol que Don Elias forma parte de la orquesta citada y que a la vista de las diferentes actuaciones en la temporada que comprende de noviembre de 2003 a octubre de 2004, es previsible que perciba un total de 12920E. La razón Trébol Musical S.L. tiene su domicilio en el mismo lugar que Sito Espectáculos y el mismo número de teléfono. El Sr. Oscar está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Artistas con el numero NUM001 ./TERCERO.- Sobre las 12 horas del día 18 de septiembre de 2004 la furgoneta en la que viajaba el Sr. Fulgencio en compañía de otros 7 miembros de la orquesta, tuvo un accidente de circulación en la carretera LU-861, cuando circulaban en dirección a Viveiro a tocar en las fiestas de la localidad, colisionando con un camión que circulaba en sentido contrario, falleciendo en el siniestro el Sr. Fulgencio y otro ocupante del vehículo. La orquesta, en la que estaba integrado el Sr. Fulgencio , actuó el día anterior, 17 de septiembre, en Pobla de Caramiñal, habiendo sido firmado el contrato de trabajo el día 6 de septiembre entre la ASOCIACION C.F. DIVINO NAZARENO y Don Oscar , corno director de la agrupación musical Orquesta Montecarlo, actuando en nombre propio y como representante designado de los profesionales músicos relacionados en el contrato y que son, además del mencionado, el también fallecido Elias , Obdulio , Pelayo , Ricardo , Romulo , Saturnino , Severino y Jose Manuel . La fecha prevista para actuar era el día 17 de septiembre de 2004. La empresa tenía cubiertos los riesgos profesionales con el INSS. En fecha 18 de septiembre de 2004 se firmó contrato de trabajo apareciendo como empresa Don Anibal , con D.N.J. NUM002 , agente de espectáculos de Sito y por la otra parte, Don Oscar , como director de la agrupación musical Orquesta Montecarlo, actuando en nombre propio y como representante designado de los profesionales músicos antes relacionados. La fecha prevista para actuar es el día 18 de septiembre en la localidad de Viveiro. El empresario tenía concertada la cobertura de los riesgos profesional con el INSS. El Sr. Oscar no actuó en los días citados, siendo el que rellenaba cada uno de los TC de los contratos. La furgoneta, que llevaba el rotulo de Orquesta Montecarlo, era propiedad Don. Oscar ./CUARTO.- Solicitó la parte actora las prestaciones de viudedad, denegando en fecha 28 de junio de 2005 su petición por no hallarse el causante en la fecha del fallecimiento en alta ni en situación asimilada ni acreditar afiliación ni cotización alguna en la Seguridad Social Española y por no acreditarse la existencia de relación laboral, interponiendo la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 12 de agosto de 2005.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO.- Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Tamara frente al INSTITUTO NACIOANL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, DON Oscar , ASOCIACION C.F DIVINO NAZARENA Y DON Anibal , declaro el derecho de la demandante a percibir las prestaciones por muerte derivadas del fallecimiento de su esposo en accidente laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por la declaración, así como al abono de las percepciones correspondientes en la cuantía y efectos que legalmente corresponda, declarando la responsabilidad directa del Sr. Oscar y subsidiaria del INSS con la obligación de anticipo por parte de esta, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora frente al INSS, TGSS, D Oscar , asociación C.F divino Nazareno y D Anibal , y declaro el derecho de la demandante a percibir las prestaciones por muerte derivadas del fallecimiento de su esposo en accidente laboral, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las percepciones correspondientes en la cuantía y efectos que legalmente corresponda, declarando la responsabilidad directa del Sr. Oscar y subsidiaria del INSS, con la obligación de anticipo por parte de esta, absolviendo al resto de los codemandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se alzan en suplicación, por un lado, la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS y por otro lado la representación procesal de D Oscar , interponiendo ambos sendos recursos en base a tres, motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 191 de la LPL .

SEGUNDO.-La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicacion en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a ), b ) y c) del articulo 191 de la LPL ; en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 191 de la LPL pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ; denunciando infracción de los articulas 248.3 de la LOPJ y art 97.2 de la LPL así como del art 218de la LEC en relación con el art 81.1 de la LPL ; alegando en primer lugar que en el supuesto de autos se ha infringido el art 81.de la LPL y producido indefensión por no estar correctamente constituida la relación jurídica procesal, falta de litis consorcio pasivo necesario; y así tal y como resulta de los autos, folio 373, en acta de fecha 14 de junio de 2007 se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio al objeto de proceder a la ampliación de la demanda y se accedió por SSª requiriendo a la parte actora para que amplié la demanda contra la mutua gallega, y la parte demandante incumple con infracción del art 81 de la LPL el contenido del acta de suspensión y no procede a la requerida ampliación de un demandado que como se razonara puede resultar afectado por la cuestión de fondo debatida.

En segundo lugar denuncia infracción del articulo 248.3 de la LOPJ y el art 218.1 de la LEC , y estima que en el supuesto de autos la sentencia incurre en incongruencia omisiva al obviar cualquier manifestación en relación con las alegaciones formuladas en el acto del juicio, relativas a la caducidad de la instancia y la falta de litis consorcio pasivo necesario formulado por la representación del INSS y TGSS ; por tanto estima que incurre la sentencia en dos motivos de nulidad por incongruencia, por una parte no resuelve sobre todas las alegaciones referentes a los defectos procesales apreciados y puestos de manifiesto por la entidad gestora, y por otro lado, incurre en incongruencia al no ser coherentes la relación de hechos probados con la fundamentacion jurídica de la sentencia y consecuentemente el fallo de la misma.

Pues bien con respecto de ello cabe decir con carácter general que la solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cuatro exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario es el que se considera infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 CE -, razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08, Rollo 1336/07 , entre otras), pues es necesario que tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09, Rollo 897/09 ).

3) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,2 CE , artículo 74,1 LPL ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional).

4) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido conocimiento de ello. Y en su caso, con constancia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso.

Pues bien, partiendo de la mencionada doctrina, es de tomar en consideración en el presente caso lo siguiente: a) De una parte, que si bien en el acta de 14 de junio, el INSS alego que el Sr. Oscar figuraba de alta por la empresa de D Anibal , siendo la mutua aseguradora, la mutua gallega, instando el juzgador la ampliación de la demanda contra la mutua, lo cierto es que con posterioridad a este alegato el propio demandado D Oscar aporto a autos los contratos de trabajo y boletines de cotización de los componentes de la orquesta montecarlo y en particular los de los días 17 y 18 de septiembre de 2004, en que tuvo lugar el accidente motivador del hecho causante. Y en los boletines de cotización relativos a dichos contratos de trabajo figura como entidad aseguradora de los accidentes el INSS, y fue precisamente a la vista de tales contratos de trabajo y constando el aseguramiento de las contingencias profesionales con el INSS, por lo que la actora amplio la demanda frente a las entidades que habían contratado la orquesta Montecarlo, o sea la asociación divino nazareno y D Anibal , para las galas del 17 y 18 de septiembre de 2004 respectivamente y al propio INSS en cuanto asegurador de las mismas ; por ello y resultando acreditado por los propios contratos de trabajo y así consta en el relato factico por los contratos de trabajo concertados por la orquesta montecarlo y correspondientes boletines de cotización referentes a las actuaciones del día 17 de septiembre y del 18 de septiembre que en ambos casos el aseguramiento se concertó con el INSS, no existía razón alguna para ampliar la demanda frente a la mutua gallega, consecuentemente no existe infracción alguna del articulo 81 de la LPL que se denuncia como infringido: y no procede la nulidad por dicho motivo.

Respecto de la pretendida declaración de nulidad por incongruencia por estimar que la sentencia no resuelve sobre todas las alegaciones formuladas referentes a los defectos procesales de caducidad de la instancia y falta de litisconsorcio pasivo necesario y por incongruencia interna por no ser coherentes la relación de hechos probados con la fundamentacion jurídica de la sentencia y consecuentemente el fallo de la misma;

Cabe decir en primer lugar que como señala la STC 369/1993 (fundamento jurídico 3º), sintetizando, a su vez, doctrina anterior: 'En reiteradas ocasiones, desde la STC 20/1982 , hemos tenido ocasión de declarar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio. De este modo, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes' (doctrina luego reiterada, en similares términos, por las SSTC 112/1994 , 172/1994 , 311/1994 ,189/1995y60/1996, entre otras).

A partir de este planteamiento general, el Tribunal Constitucional (por ej. STCO de 3 de junio de 1997cuyo razonamiento seguimos a continuación) ha venido distinguiendo dos tipos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por incongruencia y precisando las condiciones para apreciar su existencia. Así, la llamada incongruencia extra petitum se dará cuando 'el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' (SSTC 311/1994y60/1996, entre otras).

Y la denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, 'siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y 'sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 91/1995 , 146/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 , entre otras de las más recientes).

Pues bien en el supuesto de autos no existe falta de claridad, ni incongruencia omisiva alguna en la sentencia de instancia, por cuanto que el juzgador estudia las excepciones alegadas y las desestima y en el fundamento de derecho primero señala expresamente que la relación jurídica esta correctamente conformada apareciendo el Sr. Anibal como empresario en uno de los contratos que pudiera tener relación con el accidente, con los riesgos profesionales cubiertos por el INSS.

TERCERO.-La entidad gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y e concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se suprima del mismo la siguiente frase:' la empresa tenia cubiertos los riesgos profesionales con el INSS' y se propone en su lugar la siguiente redacción alternativa: ' El empresario tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua gallega '. Modificación que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 762 a 776 y en especial el folio 774;

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15y26 de julioy26 de septiembre de 1995,2y11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 ,24 de octubre de 2002y12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18y27 de marzo de 1968 , 8y30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 ,22 de mayoy16 de diciembre de 1993y10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de las modificaciones/ supresiones solicitadas en el HDP 3, la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos; y además de la documental aportada a autos ha resultado acreditado y así lo recoge el HDP del relato factico que se pretende modificar que la entidad aseguradora de la gala de 18-09-2004 era precisamente el INSS y no la mutua gallega.

CUARTO.-El INSS recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 126 de la LGSS relativo a la responsabilidad en el pago de las prestaciones.

Alegando en esencia que de estimarse el motivo anterior la responsabilidad en el pago de las prestaciones correspondería a quien figura como empresario en la fecha del accidente y el anticipo ha de efectuarse por la mutua aseguradora de la contingencia de accidente de trabajo siendo el INSS únicamente responsable subsidiario para el caso de insolvencia en cuanto fondo de garantía de accidentes de trabajo.

Pues bien respecto de ello cabe decir que en definitiva, al no prosperar la revisión factica instada en el motivo anterior y permanecer inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida y ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica tendente a acreditar que el empresario tenia concertado la cobertura de los riesgos profesionales con la mutua gallega, y, como quiera que ya se ha visto que no( pues el juzgador de instancia estima acreditado que la empresa tenia cubiertos los riesgos profesionales con el INSS, pues la entidad aseguradora de la gala el día 18-9-2004 era precisamente el INSS y no la mutua gallega, sustento básico y requisito imprescindible para determinar la responsabilidad del INSS en el pago de las prestaciones ), se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión fáctica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica no pretendida, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración acusada.Por lo que este motivo del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

QUINTO.-Que por la representación procesal de Dº Oscar se interpone recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a ), b ) y c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo pretende la revisión factica y en el ultimo de los citados denuncia infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 191 de la LPL pretende la nulidad de la sentencia, alegando en esencia que la sentencia recurrida en la fundamentación jurídica, concretamente en el FD3 señala que a falta de prueba de otro tipo que el salario pactado asciende a 12.920 euros por temporada, de manera similar al que aparece concretado para el otro integrante de la orquesta fallecido. ' y tal hecho tendrá valor de hecho probado para el cálculo de la pensión, razón por la cual debería figurar en e relato histórico con el razonamiento en la fundamentacion jurídica, ; y además señala que en la sentencia, tal importe nunca debió tener la cualificacion de salario regulador por lo siguiente: 1.- porque en la demanda presentada se omite toda referencia a la base reguladora, porque en el acto del juicio la demandante no hizo referencia alguna ala base reguladora y las demás partes no pudieron contradecir el salario del que partía el demandante ; en definitiva en el acto del juicio en ningún momento se sometió a la consideración del juzgador el importe del salario del finado a efectos del calculo de la pensión ; por ello no procede estima, que la sentencia se supla la inactividad de la parte ;por lo que considera que la sentencia infringe el articulo 97.2 de la LPL ; el articulo 24.1 y 24.2 de la CE el articulo 80.1 de la LPL ; por todo lo cual solicita que se declare la nulidad de actuaciones, reponiendo las actuaciones al momento anterior al inicio del juicio a fin de que la parte actora fije el salario del finado o en su caso la base reguladora para el calculo de la pensión de viudedad ; y de entender que no procede la declaración de nulidad de actuaciones, el texto transcrito en la FD3 no debe merecer la cualificacion de HDP por incumplir lo dispuesto en el articulo 97.2 de la LPL ;

Pues bien respecto de ello cabe decir, que la pretendida nulidad estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la actora, viuda del trabajador fallecido, no habiendo formalizado ningún contrato escrito ni constando nominas, ya alegaba en demanda que desconocía el salario exacto por temporada, e insto como prueba documental que el Sr. Oscar aportase el libro de contabilidad donde constase recibos y retribuciones que el fallecido percibía, prueba que fue reiterada en el acto de la vista, y admitida y no cumplimentada por el codemandado Sr Oscar , ocultando este expresamente al juzgado las retribuciones del fallecido ; y ante el ocultamiento de dichas retribuciones, el juzgador de instancia, se valió de las retribuciones que percibía otro miembro de la orquesta, D. Elias que según certificación expedida por el Sr Oscar ascendía la misma a 12.920 euros. Y este es el salario que el juzgador de instancia da como probado a efectos del calculo de la base reguladora de la prestación y si bien lo recoge en la fundamentacion jurídica, ello con indudable valor factico; por lo que no se estima que se halla originado indefensión a la parte, ni se hallan infringido los preceptos jurídicos denunciados como infringidos, lo que conduce sin entrar en mas consideraciones a la desestimación de este primer motivo.

La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende que se adicione un nuevo HDP con el siguiente texto:' El salario regulador de los componentes de la orquesta, en los días anteriores al accidente, ascendía a 25,81 euros día. así el salario anual a efectos del calculo de la pensión de viudedad ascendería a 9.910,70 euros '.

Pues bien respectó de ello cabe decir que con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995,2y11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 ,24 de octubre de 2002y12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18y27 de marzo de 1968 , 8y30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 ,22 de mayoy16 de diciembre de 1993y10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la adición solicitada, y que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 374, y ss, la sala estima que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Finalmente y en el ultimo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 191 de la LPL se denuncian infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 1.1 del ET , articulo 10 y 8.1 del ET , alegando en esencia que el Sr. Oscar era un componente de la orquesta Montecarlo, y si bien se ocupaba también de buscar y contratar actuaciones, bien directamente bien a través de terceros, también se ocupaba de la elaboración de repertorio y de la dirección artística ; y también ponía los altavoces, pero cada músico compraba su uniforme y tenía sus propios instrumentos.

Por ello estima que infringe la sentencia los preceptos indicados, por cuanto que no concurren las notas definidoras de la relación laboral, pues la prestación de servicios de los componentes de la orquesta no se realizan dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa y por lo tanto tampoco los músicos estaban sometidos al círculo rector, disciplinario y organizativo; y los componentes del grupo no tenían una relación de subordinación y dependencia de D Oscar .

Pues bien con respecto de ello cabe decir en primer lugar que, la parte recurrente acepta el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida y ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

A Mayor abundamiento ha de hacerse constar que el juzgador de instancia ha considerado probado la condición de empleador de D Oscar , y ha quedado acreditado que el mismo actuaba como autentico empresario o empleador y ello, por cuanto que fue la persona que fundo la orquesta montecarlo, y usaba en exclusiva tal denominación, las actuaciones de la citada orquesta las buscaba y programaba el, facilitando a los músicos el calendario de las diversas actuaciones, era el propio Oscar la persona que suplía o buscaba nuevos músicos cuando alguno se ausentaba, los ensayos los hacían en un local de su propiedad, siendo la infraestructura musical básica de su propiedad, así como el vehículo en el que se desplazaban para acudir a las actuaciones y en el que finamente tuvo lugar el accidente ; y además el dinero devengado con cada actuación no se repartía proporcionalmente entre todos los músicos descontando los gastos, sino que el propio Sr. Oscar a través de su agencia abonaba mensualmente una cantidad a los músicos. y allí el juzgador de instancia en el fundamentacion jurídica de la sentencia señala que el Sr. Oscar ostenta la condición de empresario, se dedica a la actividad de contratación de orquestas y atracciones y gira en el trafico con el nombre comercial de Sito espectáculos, siendo el encargado de buscar las actuaciones de la orquesta Montecarlo, ; de hecho el Sr. Oscar al no tocar tenia otro tipo de actividad y su posición en el grupo no era la de un miembro más, pues aparte de buscar las actuaciones era el propietario y ponía a disposición del conjunto los altavoces, el local para ensayar y la furgoneta para los desplazamientos con el rotulo de orquesta montecarlo, ; y siendo ello así la sentencia de instancia asigna la posición de empresario al demandado Sr Oscar ; Por consiguiente, la sala estima que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del motivo del recurso ;

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicacion interpuestos por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y y el interpuesto por el letrado del D Oscar contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2007 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Pontevedra en los autos nº 113/2007 seguidos a instancias de la actora frente a los codemandados sobre pensión de viudedad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.