Sentencia SOCIAL Nº 2337/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000200
CR
Recurso de Suplicación: 277/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 10 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2337/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Conrado frente a la Sentencia del Juzgado Social 15
Barcelona de fecha 23 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 626/2017 y siendo recurrido/
a AJUNTAMENT DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT, MUTUA ASEPEYO y INSS, ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por Conrado frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y el AJUNTAMENT de L'HOSPITALET sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y subsidiariamente PARCIAL por no haberse agotado las posibilidades terapéuticas, absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Conrado , con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad social con el núm. NUM001 , su profesión es la de-peón de la construcción y, su fecha de nacimiento es la de NUM002 /1969 Sufrió un Accidente de Trabajo el 15/3/2012 que le ocasiono 'contusión en mano derecha'.



SEGUNDO .- Por resolución del INSS de fecha 2 de marzo de 2017 se le deniega al demandantes la Incapacidad Permanente.

Decisión frente a la que se interpuso el 14/04/2017 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 12 de junio de 2017.

El cuadro cínico recogido en el dictamen del ICAM de 31/01/2017 se recoge como diagnóstico: 'PSEUDO ARTROSIS DE ESCAFOIDES MANO DERECHA (SECUELA DE FRACTURA EN MARZO DE 2012). INTERVENIDA EN ENERO DE 2016. ALGIA MANO-MUÑECA DERECHA, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL, PENDIENTE NUEVA INTERVENCION QUIRURGICA.

Y, en observaciones recoge: NO ESTÁN AGOTADAS LAS POSIBILIDADES TERAPEUTICAS.



TERCERO.- El actor padece las lesiones recogidas por el ICAM y se debe tener en cuenta que en informe del rehabilitación de 14/11/2016, unido al folio 262, recoge: DOLOR EN REPOSO CON LA ACTIVIDAD DE PINZAS Y EMPUÑAMIENTO 4, Tratamiento Enantyum 1/12h. y Tramadol 1c/no diario.

BA f/e 20-0-0º; r/c 0-0-10º: p/s 80-0-75º; MTC fs 0-0-90º; IFPS 0-0-100º Y, en el de COT de 25-1-2017, unido al folio 263 se recoge: Se realizó una escafoidectomía y artrodesis luno-capitate por patología degenerativa radio-carpiana tipo SLAC tras lesión escafo lunar.

En TAC de control muestra mejoría en los puentes de consolidación. El tornillo mas radial protruye de forma milimétrica en la superficie articular.

Refiere dolor y no avanza respecto a la recuperación de balance articular (20-0-40= por lo que programamos para una nueva intervención quirúrgica consistente en retirada de material de osteosíntesis El informe del mismo servicio de 25-4-2017, unido al folio 264, es en el mismo sentido que el anterior y se recoge: LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PROPUESTA ES PARA MEJORÍA FUNCIONAL.



CUARTO.- Fue intervenido quirúrgicamente el 13-9-2017 (folios 265 y 266).

Y, en informe de rehabilitación de 2/2/2018, folio 267 se recoge: Buena evolución subjetiva. Objetivo mejor empuñamiento que previo a última cirugía, 20Kg. en posición 3 del dinamómetro Jamer. Tambien los tratamientos con e-link BA f/e activa 15-0-5º, asistida 20-0-5º. Kapandji 10

QUINTO. - La base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total es de 10.144,82€ anuales, y la fecha de efectos 31/01/2017. Y, para la Incapacidad Permanente Parcial de 845,40 euros.



SEXTO.- El Ayuntamiento demandado se halla al corriente en el pago de cotizaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las partes demandadas Mutua Asepeyo y Ajuntament de L'Hospitalet de Llobregat, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Conrado recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos nº 626/2017 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración en situación de incapacidad permanente Total, subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo, articulando cuatro motivos de recurso: los tres primeros dedicados a la revisión de hechos declarados probados y el cuarto, a la censura jurídica.

Con carácter previo se ha de resolver la petición que lleva a cabo la parte recurrente en el OTROSÍ I del escrito de recurso, sobre proposición de prueba, documental y pericial de reconocimiento médico por médico forense del demandante. Concluído el procedimiento judicial de instancia mediante sentencia, en trámite de recurso de suplicación únicamente cabe la admisión de nuevos documentos en las circunstancias previstas en el artículo 233 de la LRJS , que dispone: ' 1.-La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda mediante Auto, contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución, en su caso, a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos. 2.-El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso' .

El documento cuya unión se pretende, consistente en un informe de médico forense de fecha 25 de junio de 2018, es posterior al acto de juicio, que tuvo lugar en fecha 5 de junio de 2018, y desde luego al hecho causante de la prestación, que según reiterada jurisprudencia se corresponde con el dictamen del ICAM de fecha 31 de enero de 2017. Documento posterior que no es un documento decisivo para la resolución de este recurso ni tampoco un documento que afecte a vulneración de derechos fundamentales, únicos supuestos en los que cabe la admisión de los documentos nuevos en trámite de recurso de suplicación según el artículo 233 de la L.R.J.S ., de manera que se ha de declarar la inadmisión de dicho documento, con devolución a la parte proponente.



SEGUNDO.- En los motivos Primero a Tercero del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se pide la revisión de los Hechos Probados Primero y Cuarto, y la inclusión de un nuevo Hecho Probado Séptimo.

Del Primero, para que en él se adicione: '...diagnosticada días después como fractura de escafoides carpo derecho (folio 297- prueba documental de la parte demandada ASEPEYO). El actor es diestro (folio 252)'.

Del Cuarto, para que en él se añadan los siguientes párrafos: 'Por otra parte, en el informe del COT de fecha 2 de marzo de 2018 unido al folio 268, consta: Las limitaciones funcionales y restricciones funcionales son las propias de una artrodesis mediocarpiana en cuanto al déficit de la fuerza de empuñamiento y la elevación de pesos que generen tensión sobre la posición de la muñeca.

Y el Dr. D. Julio , médico del Instituto Médico Forense, emitió en fecha 25 de junio de 2018 informe médico en el que, tras el reconocimiento efectuado al actor, y tras valorar los informes médicos del Hospital de Bellvitge de fecha 13-09-2017, 22-09-2017, y 05-12-2017, emitió informe en virtud del cual establece que el actor, a la exploración, presenta articulación de muñeca derecha fija, sin movilidad a la flexoextensión, flexión radial y cubital. Pronosupinación de antebrazo completa. Disminución de la fuerza de prensión en mano derecha debido a la fijación. Y concluye que la artrodesis que presenta el actor le limita en todas aquellas tareas que requieran utilización de la mano derecha'.

Así como la adición de un nuevo Hecho Probado, el Séptimo, con la siguiente redacción: 'Las funciones efectuadas por el actor durante su trabajo, en calidad de peón de la construcción para el Ayuntamiento de L'Hospitalet de Llobregat, fueron: -Limpieza terrazas mercado. - Limpieza del suelo de las escaleras y puertas de acceso. - Limpieza de la sala de orgánica. -Limpieza de los aceros inoxidables y barandas. - Rehabilitación de la sala altillo, grietas y pintura. - Derrumbe de la parada 228, allanamiento del suelo y construcción y pintura de la pared. - Pintura de hierros, protección de puertas y montacargas. - Pintura de la puerta de la sala orgánica y materiales. -Participación parcial en la rehabilitación WC señores. Constituyendo dichas funciones el profesiograma del actor'.



TERCERO.- Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Siguiendo los anteriores criterios, no se acepta la adición propuesta para el ordinal Primero por no señalarse en el recurso documento o pericia en que basar la revisión. Tampoco las adiciones para el ordinal cuarto: en cuanto al primer párrafo, por basarse en un informe del COT de fecha 2 de marzo de 2018 que es posterior a la fecha del hecho causante (dictamen del ICAM de fecha 31 de enero de 2017); y en cuanto al segundo, por no haberse aceptado la unión a las actuaciones del documento en que se basa, como antes se ha explicado, en aplicación del artículo 233 de la LRJS .

Sin embargo sí se acepta la adición del nuevo ordinal Séptimo, debidamente acreditado mediante el documento que se cita, y tener relevancia para la decisión del recurso, al tener que valorarse y ponerse en relación las patologías del demandante con las funciones que realiza en su trabajo habitual para resolverse los grados de incapacidad que en la demanda se pretenden.



CUARTO.- Ya en el Cuarto y último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 137 y 137 del TRLGSS de 1994, para pedir la revocación de la sentencia y la declaración del recurrente en situación de incapacidad permanente Total, subsidiariamente Parcial, derivada de accidente de trabajo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente' .

Regulación que complementa la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...'.



QUINTO.- Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero : '...

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.



SEXTO.- En este caso el trabajador, de profesión habitual Peón de la construcción, con las funciones que menciona el nuevo ordinal Séptimo, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Tercero de la sentencia: 'El actor padece las lesiones recogidas por el ICAM ((Pseudo artrosis de escafoides mano derecha (secuela de fractura en marzo 2012), intervenida en enero de 2016. Algia mano-muñeca derecha, con limitación funcional, pendiente nueva intervención quirúrgica, según consta en el Hecho Probado Segundo)), y se debe tener en cuenta que en informe de rehabilitación de 14/11/2016, unido al folio 262, recoge: Dolor en reposo con la actividad de pinzas y empuñamiento...'. Y en el COT de 25- 01-2017, unido al folio 263, se recoge: 'Se realizó una escafoidectomía y artrodesis luno-capitate por patología degenerativa radio-carpiana tipo SLAC, tras lesión escafo lunar. En TAC de control muestra mejoría en los puentes de consolidación. El tornillo más radial protuye de forma milimétrica en la superficie articular. Refiere dolor y no avanza respecto a la recuperación de balance articular (20-0-40), por lo que programamos para una nueva intervención quirúrgica consistente en retirada de material de osteosíntesis. El informe del mismo servicio de 25-04-2017, unido al folio 264, es en el mismo sentido que el anterior y se recoge: La intervención quirúrgica es para mejoría funcional'.

Estas dolencias, de carácter definitivo aunque estuvieran en la fecha del hecho causante pendientes de nueva intervención para retirada de material de osteosíntesis y mejorar la funcionalidad de la mano, permiten declarar que aún puede realizar las tareas más importantes de su profesión habitual, teniendo en cuenta las funciones que dicha profesión le exige y que constan en el nuevo Hecho Probado Séptimo de la sentencia, pudiendo afirmarse que las dolencias que tenía el recurrente en la fecha del dictamen del ICAM no le imposibilitan la ejecución de todas o de las más importantes tareas de su profesión con los requerimientos de esfuerzo, rendimiento y eficacia exigibles a cualquier otro trabajador/a que lleve a cabo su misma actividad.

Y si no lo está para el grado de Total, tampoco para el de Parcial, por no haberse acreditado que le impidan la realización del 33% o más de las tareas más importantes de dicha profesión, argumentos que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas al recurrente, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , por gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita, según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Conrado contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos nº 626/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.